Danıştay 13. Daire E.2021/2814 K.2021/2657

Dava konusu istem: Şanlıurfa Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı'nca 30/12/2020 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen ''Beton Buz Boru Mal Alım İşi'' ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 24/02/2021 tarih ve 2021/UM.I-456 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihaleye davacının yanında iki isteklinin daha katıldığı, yerli malı fiyat avantajı uygulaması sonucunda davacının teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ikinci en avantajlı teklif sahibi istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

ticari şirketlerin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin bulunmadığı, ancak özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar ” başlıklı 4. maddesinde istekli olabilecek gerçek veya tüzel kişilerin “İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlandığı,

dava konusu uyuşmazlığın değerlendirilmesinde, özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kanun’un esas alınması gerektiği, davacı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde davacı şirketin ''Şanlıurfa,. Yolu …. km,. ...

Çırçır Fabrikası Arkası adresinde ikametgah ittihaz ederek 09/11/2010 tarihinden beri bu yerde ''Mucur Ocağı İşletmesi'' işleri ile meşgul olduğunu noterden tasdikli imzası tahtında belirtilerek tescilini isteyen tacirin Türk Ticaret Kanunu'nun 42. ve müteakip maddeleri gereğince 09/11/2010 tarihinde memuriyetimizce tescil edildiği ilan olunur.'' ifadelerinin yer aldığı,

davacı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmeyen, ancak Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nin ilgili sayfasında yapılan sorgulama sonucunda tespit edilen 29/01/2021 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde davacının faaliyet değişikliğinin ''Mucur ocağı işletmesi. Her türlü ürünü almaya satmaya bunlarla ilgili ihalelere katılmaya yetkili satıcılıkta bulunmaya yetkili satıcılık vermeye bayilikler almaya bayilikler vermeye.

Çimentodan betondan veya suni taştan karo döşeme taşı kiremit tuğla boru vb. İnşaat amaçlı ürünlerin imalatı beton boru ve baca elemanları üretimi... '' şeklinde tescil edildiği görülmüş ise de, bu tescilinin ihalenin yapıldığı 30/12/2020 tarihinden sonra, 29/01/2021 tarihinde yapıldığı, bu durumda, ihale tarihi itibarıyla ihale konusu alanda faaliyet göstermediği açık olan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 6102 sayılı Ticaret Kanun ile ultra vires ilkesinin kaldırıldığı, dava konusu ihalede iş deneyim belgesi sunulmasına ilişkin düzenleme yapılmadığı, ihale konusu malın niteliği itibarıyla özellik arz etmediği, 4734 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde istekli olabileceklerin tanımının ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişi olarak belirtilmesinin ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen şirketlerin teklif veremeyeceği şeklinde yorumlanmasının 6102 sayılı Kanun ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'na aykırılık oluşturacağı gibi 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet ilkelerinin sağlanmasını da engelleyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ticari şirketlerin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından 6102 sayılı Kanun açısından herhangi bir engelin bulunmadığı, ancak özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen gerçek ve tüzel kişilerin ihaleye teklif veremeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Şanlıurfa Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı'nca 30/12/2020 tarihinde açık ihale usûlüyle ''Beton Buz Boru Mal Alım İşi'' ihalesi gerçekleştirilmiş, yerli malı fiyat avantajı uygulanan söz konusu ihalede davacının teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenmiş, ikinci en avantajlı teklif sahibi istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde, 24/02/2021 tarih ve 2021/UM.1-456 sayılı Kurul kararıyla gerçek kişi olan davacının teklifinin, ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, "İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi". "İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim".

Tedarikçi: "Mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişim" olarak tanımlanmış. "Temel İlkeler" "başlıklı 5. maddesinde, idarelerin bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu belirtilmiş.

"İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde ise, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, isteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler ile maddede sayma yoluyla belirtilen diğer bilgi ve belgelerin istenebileceği, ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği" kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen “İstekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporları'nın “Madde Gerekçeleri” bölümünde, “İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için,

4734 sayılı Kanun'un 54., 55. ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine 'İstekli olabilecek' tanımının eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir. Bu çerçevede, “istekli olabilecek” tanımının; ihale ilanı ve dokümanına yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirmediği açıktır.

Nitekim, anılan Kanun'un 4. maddesinde isteklinin. “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade edeceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak kanunda tahdidi olarak belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği ve ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, idareler belirli işlerin ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla yeterliğe ilişkin bu bilgi veya belgelerden bazılarını isteyebileceklerdir.

Uyuşmazlığa konu ihalede, teklif verme yeterliliğine ilişkin olarak isteklilerden ticaret sicili bilgilerinin talep edildiği, davacı tarafından bu kapsamda, ''Şanlıurfa, … Yolu ... km,. ... Çırçır Fabrikası Arkası adresinde ikametgah ittihaz ederek 09/11/2010 tarihinden beri bu yerde ''Mucur Ocağı İşletmesi'' işleri ile meşgul olduğunu noterden tasdikli imzası tahtında belirtilerek tescilini isteyen tacirin Türk Ticaret Kanunu'nun 42. ve müteakip maddeleri gereğince 09/11/2010 tarihinde memuriyetimizce tescil edildiği ilan olunur.'' ifadelerinin yer aldığı 15/10/2010 tarih ve 141 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi nüshasının sunulduğu, ihale dokümanında, ihale konusu mala veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesinin istenilmediği anlaşılmaktadır.

6102 sayılı Kanun'a göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına engel bulunmadığı dikkate alındığında, ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik şartları dışında, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle, isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılması mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Uyuşmazlığın, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca “istekli olabilecek” tanımı çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde "istekli olabilecek" kavramı; "İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" şeklinde tanımlanmış olup bu tanımla, "istekli olabilecek" statüsünü kazanabilmek için ihale konusu alanda faaliyet göstermek zorunluluğu getirilmiştir. Bir ihalede, önce "istekli olabilecek" statüsüne, sonra "istekli" statüsüne geçilebilir.

Bu bağlamda, "istekli olabilecek" statüsü kazanmadan diğer bir ifadeyle "istekli olabilecek" tanımında aranılan şartları taşımadan "istekli" statüsü kazanılamayacağından, isteklinin, diğer bir deyişle teklif verenin de ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekmektedir.

Öte yandan, uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdarî Şartname'de, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanacağının kurala bağlandığı, davacı tarafından … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.ne ait … tarih ve … sayılı "Yerli Malı Belgesi" ile anılan şirketten alınan ve 31/12/2023 tarihine kadar geçerliliği bulunan … tarih ve … sayılı "Yetkili Satıcı Belgesi"nin sunulduğu anlaşılmıktıdr.

Bu durumda, davacı tarafından yerli malı teşvikinden faydalanılmak amacıyla sunulan Yetkili Satıcı Belgesi dikkate alındığında, davacının 01/01/2020 tarihinden itibaren ihale konusu alanda yetkili satıcı belgesiyle faaliyette bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun uyarınca isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekliliği karşısında, Dairemiz kararındaki değerlendirmede hukukî isabet bulunmamasına rağmen, teklif kapsamında sunulan Yetkili Satıcı Belgesi'nden ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozularak, dava konusu işlemin iptali gerektiği oyu ile karara gerekçe yönünden katılmıyorum.