Danıştay 13. Daire E.2021/2848 K.2021/5269

2- ...İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

.... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü’nce 15/01/2021 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı “Erdemli- Silifke- Taşucu- 13. Bl. Hd. Yolu Km:233+250- 244+647 (Melleç- Kaledran) Arası Kesiminin Yapım İşi” ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usullerinin 4734 sayılı Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle ihale yapılabilmesi için ise, doğal afet, salgın hastalık,

can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu,

bu bakımdan, ihale usullerinden biri olan pazarlık usulünün, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde sınırlı olarak sayılan durumların gerçekleşmesi hâlinde uygulanabileceği açık olup, bu usulde işlerin özelliği ve ivedilik gibi kriterlerin dikkate alınacağının tabii olduğu;

4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile yapılacak ihalelere en az üç isteklinin davet edilmesinin şart koşulduğu, dava konusu ihaleye ise, 6 isteklinin davet edildiği, anılan Kanun düzenlemesi uyarınca yapılan ihalelerde idarelere kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ile rekabet ilkeleri dikkate alınarak ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe sahip isteklileri belirleme konusunda takdir yetkisi tanınmış olduğu, dava konusu ihaleye yönelik olarak,

bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı gibi davacı şirketin ihaleye davet edilmesi yolunda herhangi bir zorunluluk bulunmadığı, dava konusu ihalede %21,12 olarak gerçekleşen tenzilat oranının kabul edilebilir seviyenin çok üzerinde olduğu, ihale dokümanına göre, teklif mektupları, iş deneyim belgeleri, yasaklılık sorgulamasının yapılması, yaklaşık maliyetin belirlenmesi gibi hususların mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği;

bu durumda, bünyesinde 6 adet (2 x 6832 m) çift tüp tünel, 7 adet (2 x 2.690 m) viyadük ve 2 adet farklı seviyeli kavşak bulunduran ve bu nedenle yapım tekniği açısından özellik arz eden dava konusu yol yapım işinin, anılan yol güzergahında sıkça gerçekleşen heyelanlar nedeniyle can ve mal güvenliğinin sağlanması ve Akdeniz Sahil Yolu güzergahının bir an önce tamamlanması açısından ivedilikle yapılması noktasında kamu yararının bulunduğu, yine dava konusu edilen ihale sürecinin mevzuata uygun olarak yürütüldüğü anlaşıldığından, dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, mahkemece ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilebilmesi için gereken koşullar yönünden değerlendirme yapılmadığı, işin süresi göz önüne alındığında ivedi olarak yapılmasının gerekmediği, işin özel ve teknik bilgiyi gerektirmediği, pazarlık usulüyle yapılmasını sağlayacak koşulların idare tarafından ortaya konulamadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin yapım tekniği ve tasarımı açısından özellik arz ettiği, trafik can ve mal güvenliği açısından önemli olduğu, ihaleye konu işin tamamlanmasında kamu yararı olduğu, davacının bu davayı açma ehliyetinin olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı idare yanında müdahiller tarafından, davacının bu davayı açma ehliyetinin olmadığı, davacı şirketin ihaleye katılma yeterliğini sağlamadığı, ihale konusu işin davacı şirketin faaliyet alanında olmadığı, davacı şirketin ehliyetli kabul edilmesinin mahkemeye erişim hakkının kötüye kullanılmasına yol açacağı, borcun ifası aşamasına geçildiği ve ihalenin iptalinin kamu zararına yol açacağı, davanın süresinde açılmadığı, dava konusu ihalede, serbest rekabet koşullarının oluştuğu, yapım tekniği ve tasarımı açısından işin özellik arz ettiği, ihale konusu işin bir an önce tamamlanmasında kamu yararı olduğu, trafik can ve mal güvenliğinin sağlanacağı, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü’nce ...ihale kayıt numaralı “Erdemli- Silifke- Taşucu- 13. Bl. Hd. Yolu Km:233+250- 244+647 (Melleç- Kaledran) Arası Kesiminin Yapım İşi” ihalesi 15/01/2021 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilmiştir. Anılan ihalenin sonuç ilanı 12/02/2021 tarihinde yayımlanmıştır. Bunun üzerine, ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; 4. fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir: Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kanun düzenlemeleri uyarınca, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün temel ihale usûlleri olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle bu usûllerin uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Nitekim 4734 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde pazarlık usulünün uluslararası mevzuata uygun şekilde özelliği olan ve ivedi olarak yapılması gereken işlerle sınırlandırıldığı belirtilmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğü'nün ...tarih ve E....sayılı Olur'unda dava konusu ihalenin, "2023 yılı hedefleri arasında yer alması ve turizm bölgesinde geçen Akdeniz Sahil Yolu'nun ülkenin ve bölgenin kalkınmasına katkı sağlayacağı, trafik, can ve mal güvenliğinin sağlanmasında işin bir an önce tamamlanmasının önemli olduğu, işin yüksek teknoloji ve ihtisas gerektirdiği" gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usûlüyle yapıldığı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un ilk şeklinde Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” şeklinde düzenlenmişken,

16/05/2018 tarihinde kabul edilen 7144 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle Kanun’un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan “beklenmeyen veya” ibaresinden sonra gelmek üzere “yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut” ibaresi eklenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine 7144 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle eklenen değişikliğin gerekçesi, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık usulü” başlıklı 21. maddesinin (b) bendinde yer alan “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” hükmü yoruma açık olup, değişiklik ile uygulamaya netlik kazandırılması amaçlanmıştır." şeklinde açıklanmıştır.

7144 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle, yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde pazarlık usûlünün uygulanabileceği açıktır.

Ancak Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde sayılan ve Kanun'daki diğer şartlardan bağımsız olarak aranan "ivedilik" şartı, ihale konusunun niteliğinden kaynaklı olarak ve önceden öngörülemeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarda ihale konusu işin bir an önce bitirilmesine ya da mal veya hizmetin hızlıca temin edilmesinin sağlanmasına yöneliktir.

Bu bakımdan pazarlık usûlü ile ulaşılmak istenen amaç kesintiye uğrayan idari faaliyetlerin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının bir an önce sağlanmasıdır. Zira idare pazarlık usûlünde, temel ihale usûlünden ayrılarak, âni, beklenmeyen, yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedi olarak yapılması zorunlu olan bir işi hızlıca tamamlama ya da ivedi ihtiyaç duyduğu mal veya hizmeti alma yetkisini kullanabilmektedir.

Bu durumda, her ne kadar davalı idarece, dava konusu yolun hizmete girmesiyle heyelan ve şev akmaları sonucu yolun kapanması ve dağlık arazi nedeniyle servis yolu verilememesinin trafik, can ve mal kaybı tehlikesi oluşturduğundan yolun ivedilikle bitirilmesi gerektiği, ihale kapsamındaki yol üzerinde tüneller, viyadükler ve kavşaklar bulunmasının teknik özellik arz etmesi sebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunluluk arz ettiği gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usûlü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de, dava konusu işin bitirilme süresinin 900 gün olarak belirlenmesinin ivedilik şartı ile bağdaşmadığı,

niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gerektiği ileri sürülen yapım işinin 900 gün gibi uzun bir sürece yayıldığı, yaşanan trafik kazalarının trafik, can ve mal kaybı tehlikesi oluşturmasının âni ve beklenmeyen olaylar olarak değerlendirilemeyeceği ve heyelan yaşanan kısımla sınırlı olarak ihaleye çıkılabileceği göz önüne alındığında, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendindeki şartların gerçekleştiğinin bu anlamda idarece ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, anılan ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.