Danıştay 13. Daire E.2021/2864 K.2024/6014

Dava konusu istem: ... Hizmetleri Anonim Şirketi (...) ile ... Kablo TV ve İşletme Anonim Şirketi (...) arasındaki "Toptan Seviyede Veri Akış Erişimi Hizmeti, TV Hizmeti ve Destek Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi"ne (Sözleşme) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 5. maddesi uyarınca muafiyet tanınmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ... ve ... arasındaki sözleşmeye 4045 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca muafiyet tanınmasına ilişkin dava konusu Kurul kararının, ilgili ürün pazarına ilişkin belirlemenin hatalı ve çelişkili olduğu, ilgili coğrafi pazar tanımlamasının gereğinden fazla geniş yorumlanarak "Türkiye" pazarı şeklinde belirlenmesinin hatalı olduğu ve bu durumun muafiyet kapsamında yapılan tüm diğer değerlendirmeleri de etkilediği,

Sözleşme'nin mevcut hali ile Sözleşmeye konu toptan/perakende sabit genişbant internet erişim hizmetleri pazarı ile ödemeli dijital TV yayıncılığı pazarında ciddi rekabeti kısıtlayıcı etkilere neden olabilecek nitelikte bulunduğu, ilgili coğrafi pazar tanımlaması Sözleşme'nin yatay etkileri ve muafiyet koşullarının değerlendirilmesi başta olmak üzere birçok noktada eksik inceleme ve değerlendirmelerde bulunulduğu, konuya ilişkin olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) alınan görüşlerin hiç veya yeteri kadar değerlendirilmediği, bu yönüyle BTK ile davalı arasındaki işbirliği protokolüne aykırı işlem tesis edilmiş olduğu,

Sözleşmenin sektördeki diğer işbirliği sözleşmeleri ile birlikte pazarı iki oyunculu bir pazara dönüştüreceği ve bunun beş yıl boyunca devam edeceği gözetildiğinde pazardaki rekabetin telafisi olmayacak boyutlarda bozulacağı, hem toptan hem de perakende sabit fiber genişbant internet erişim hizmetleri pazarında ciddi rekabeti kısıtlayıcı etkilere neden olabileceği, ileri sürülerek iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı;

Dava konusu Kurul kararında, Sözleşmeyle ekonomik ya da teknik gelişme sağlanıp sağlanmayacağının incelendiği, buna göre teşebbüslerin yaptıkları işbirliği ile genişbant erişim maliyetlerini yarı yarıya düşürmeyi hedeflediklerini, tarafları altyapılarını birbirlerine açmaları ile genişbant internet hizmetleri pazarında rekabetin artacağını, yatırım maliyetinin düşeceğini ve tüketicilerin kablo ve fiber internete erişimlerinin artacağı değerlendirilerek sözleşme ile tarafların ilk koşulu sağladıkları, tüketicilerin bu anlaşmadan yarar sağlayacağı, sözleşmeyle pazardaki rekabet seviyesinin artacağını,

kullanıcıların daha kaliteli hizmete erişebilecekleri, tarafların arıza yahut destek hizmetler için tüketicilerden herhangi bir ücret yahut masraf almama yönündeki taahhütlerini tüketicilerin yararına bularak bu koşulun da sağlandığı; öte yandan fiber altyapı bakımından 2018 yılı birinci çeyreği itibarıyla alternatif işletmecilerin toplam fiber uzunluğu 68.696 km, davacının ise 261.927 km fiber altyapısı bulunduğu, bunun yaklaşık 124.347 km'si omurga, kalan kısmı erişim amaçlı kullanıldığı,

davacının hem bakır kablo hem de fiberdeki üstünlüğü dikkate alındığında söz konusu anlaşma rekabetin artmasına katkıda bulunacağı, toptan ve perakende genişbant internet hizmetleri pazarında 2018 yılında davacının yaklaşık %67 pazar payına sahip olduğu, Superonline'nin ve Türksat'ın toplam pazar payının %10 civarında olduğu, bu anlamda Sözleşmenin taraflarının toplam pazar gücünün piyasayı etkileyecek boyutta önemli bir güce sahip olmadığı,

BTK ve Ulaştırma Bakanlığı mevzuatına göre yeni bir altyapı şebekesi kurma isteyen bir teşebbüsün, altyapı güzergahında halihazırda mevcut bir altyapı bulunuyorsa öncelikle tesis paylaşımına başvurması gerektiği, bu aşamadan sonra altyapının geçirileceği taşınmazla ilgili belediyeden, mülkiyet sahiplerinden izin alma prosedürleri gibi çok sayıda işlem bulunduğu tespit edildiği, halihazırda altyapı tesisi olanların ise yeni yatırımcılara karşı avantajlarının bulunduğu, bunun da yeni yatırımcıyı caydırıcı bir etken olduğu,

pazara girişte var olan yapısal ve hukuksal çok sayıdaki zorlaştırıcı unsurun, pazara yeni girişleri kısıtlamasının yanında halihazırda pazarda yer alan daha küçük oyuncuların etkinlik kazanımı için kendi aralarında işbirliğine gitmeleri sonucunu doğurduğu,

dava konusu kararda da beş yıllık muafiyet süresince sözleşme taraflarının davacıyı tehdit edecek, onun sahip olduğu gücü sınırlandıracak potansiyel barındırmaması ve davacıya karşı pazarda etkinlik kazanmak istemeleri sebebiyle rekabeti sınırlandırmayacakları, Superonline ile Türksat arasında akdedilen Sözleşmeyle tarafların birbirlerinin altyapılarından istifade etmeye başlayacakları,

yine tarafların altyapılarının bulunduğu yerlerde sadece diğer tarafa altyapılarını kullandırmayacakları aynı bölgede faaliyet gösteren tüm işletmecilere de altyapılarını sunmayı taahhüt ettikleri ve bunun da altyapı işletmeciliğinde rekabetçi bir ortam sağlanmaya çalışılmasının göstergesi niteliğinde olduğu, ayrıca yeni altyapı yatırımlarında tüm işletmecilerle birlikte çalışabileceklerinin düzenlendiği, tarafların yalnızca toptan seviyede uygulanacak tarifeleri birlikte belirleyeceği, bunun dışında perakende tarife belirlenirken her tarafın serbestçe hareket etmesi konusunda anlaşıldığı;

Muafiyet tanınan sözleşmeyle taraflarına herhangi bir münhasırlık yükümlülüğü yahut rekabet yasağı getirilmediği, tarafların altyapılarını tüm işletmecilere açacakları konusunda anlaştıkları, nitekim 4054 sayılı Kanun'un amacının, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak olduğu,

davacı şirketin yaklaşık %67 pazar payıyla hakim durumda olduğu pazarda, 4054 sayılı Kanun'un amacına da uygun olarak sözleşmenin pazardaki rekabet seviyesini artırmaya yönelik olduğu ve tüketicilerin de bu anlaşmadan yarar sağlayacağı anlaşıldığından, Kurul kararı ile muafiyet tanınan sözleşmenin rekabeti kısıtlamadığı anlaşıldığından uyuşmazlık konusu sözleşmeye beş yıl süreyle muafiyet tanınmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ilgili ürün pazarı doğru tespit edilemediği için muafiyet şartlarının sağlıklı incelenemediği, Kurulun pazar tespitlerinin güncel olmadığı, bu tespitlerin istikrar kazanmasının kayda değer bir özellik olmadığı, DSL altyapı üzerinden sunulan hizmetler ile fiber altyapı üzerinden sunulan hizmetlerin birbirinin ikamesi olamayacağı, VAE hizmetinin bir altyapı paylaşımı olduğu, kablonun niteliğini ilgilendirmediği,

ilgili coğrafi pazarın tüm Türkiye olarak değil fiber altyapının bulunduğu iller dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği, Sözleşme veri akış erişimine ilişkin olduğundan pazar payları hesaplanırken kablo uzunluklarının dikkate alınmaması gerektiği, Sözleşme'nin 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesinde sayılan muafiyet şartlarını taşımadığı, Sözleşme'nin herhangi bir etkinlik kazanımı sağlamayacağı, tüketicilere fayda getirmeyeceği, ilgili pazarda rekabetin ortadan kalkması konusunda yüksek bir risk taşıdığı,

Sözleşme'yle zımnen bir münhasırlık oluşacağı, taraflar arası örtülü pazar paylaşımına yol açacağı, muafiyet süresinin beş yıl olarak belirlenmesinin hatalı olduğu, BTK yazılarının yeterince anlaşılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından, dava konusu Kurul kararı ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.