Danıştay 13. Daire E.2021/2898 K.2021/2741

Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Pendik Belediye Başkanlığı tarafından 18/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2021 Yılı Pendik Geneli Tesis, Okul, Mabet ve Yüzme Havuzlarının Hijyenik Bakım Hizmeti Alımı” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 10/02/2021 tarih ve 2021/UH.I-353 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname'ye yönelik 4 farklı iddia ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davacının 1., 2. ve 3. iddiaları yerinde olmadığından başvurunun reddine yönelik dava konusu işlemin bu kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı.

"Teknik Şartname’nin eki “Ek-1: İşbu Hizmet Kapsamında Kullanılacak Makine ve Teçhizat Listesi”nin “Yüklenici Tarafından İşbu Hizmet Kapsamında Kullanılmak Üzere Tedarik Edilecek Makine ve Teçhizat Listesi” başlıklı 2’nci maddesinin “Yüklenici Tarafından Tedarik Edilecek Makinelerin Teknik Özellikleri” başlıklı ikinci fıkrasında belirlenen teknik özelliklerin tek markaya ait makine ve teçhizatları işaret ettiği, bahse konu fıkranın “Yer Yıkama Otomatı (Küçük)” başlıklı (1) numaralı bendinde düzenlenen teknik özelliklerin "…” marka “…” model akülü zemin temizleme makinesini,

“Islak-Kuru Vakum Makinesi” başlıklı (2) numaralı bendinde düzenlenen teknik özelliklerin “…” marka “…” model ıslak/kuru elektrikli süpürgesini ve “Elektrik Süpürgesi” başlıklı (3) numaralı bendinde düzenlenen teknik özelliklerin “…” marka “…” model elektrikli süpürgesini işaret ettiği,

ayrıca bahse konu makine ve teçhizatın idarenin mevcut yüklenicisinin makine parkını işaret ettiği de dikkate alındığında söz konusu durumun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde sayılan temel ilkelerden idarelerin rekabeti sağlaması ilkesine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği" şeklindeki 4. iddia yönünden ise, Teknik Şartnamelerde belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği, dava konusu ihaleye ait Teknik Şartnamede yüklenici tarafından tedarik edilecek olan yer yıkama otomatı, ıslak-kuru vakum makinesi,

elektrik süpürgesi ve çamaşır yıkama makinesi için belirlenen kriterlerin … markalı ürünlerin özelliklerinin birebir aynısı olduğu, bu durumun 4734 sayılı Kanun'un 5. ve 12. maddelerinde düzenlenen kurallara aykırı olduğu, bu itibarla dava konusu işlemin davacının 4. iddiası yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının 1., 2. ve 3. iddialara ilişkin kısmı hukuka uygun bulunarak davanın kısmen reddine, 4. iddia yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmı hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin bu iddia yönünden kısmen iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, alınan teknik görüşte birçok markanın aynı özelliklere sahip olduğunun belirtildiği, Mahkemece Teknik Şartnamedeki kriterlerin sadece bir markaya ait ürünlerin özellikleri ile karşılaştırılarak karar verilmesinin yerinde olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile temyize konu İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Pendik Belediye Başkanlığı tarafından … İhale Kayıt Numaralı “2021 Yılı Pendik Geneli Tesis, Okul, Mabet ve Yüzme Havuzlarının Hijyenik Bakım Hizmeti Alımı” için açık ihale usulü ile ihaleye çıkılmış, davacı şirket tarafından 13/12/2020 tarihinde ihale dokümanı indirilmiş, davacının ihale dokümanına itiraz niteliğindeki iddialarla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun 10/02/2021 tarih ve 2021/UH.I-353 sayılı Kurul kararıyla reddine karar verilmiş, bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Şartnameler" başlıklı 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir".

"Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "(...) Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. (...)".

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin altıncı fıkrasında, "Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir. (...)" kurallarına yer verilmiştir.

Dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname'nin "Ek-1: İşbu Hizmet Kapsamında Kullanılacak Makine ve Teçhizat Listesi" başlıklı ekinde, " (...)

2.2. Yüklenici Tarafından Tedarik Edilecek Makinelerin Teknik Özellikleri

2.2.1. Yer Yıkama Otomatı (Küçük):

Her iki yöne 200 lik açıyla dönebilen rulo fırça kafası, kenar ve köşelerde etkin temizlik sağlayan, yüksek performanslı Lityum iyon akülü Süpürme Fonksiyonu olan, çift tank sistemli, duvarlara zarar vermeden yanaşma ve sorunsuz dönüş özelliği, ön süpürme fonksiyonu olan cihaz olacaktır.

2.2.2. Islak-Kuru Vakum Makinesi:

48 litre konteyner kapasitesine sahip makine, 0,8 m²'lik filtresiyle kesintisiz bir emiş sağlayan, güvenli şamandıra sistemi sayesinde makine içerisine su girmesini engelleyen, tüm aksesuar ve diğer ekipmanlar makine üzerindeki bölmelerde taşınabilir kuru ve ıslak temizliğinde kullanılabilen makine şeklinde olacaktır.

2.2.3. Elektrik Süpürgesi:

17 litrelik geniş tank kapasitesi, koyun yünü filtre torbası, geniş, dayanıklı ve kolay ulaşılabilir, kolaylıkla açılıp kapatılabilen, düşük ses seviyesi, 12 metre elektrik kablosu, makine üzerindeki kablo sarma aparatı olan cihaz olacaktır.

2.2.4. Çamaşır Yıkama Makinesi:

Cihazın taşıması gereken asgari teknik özellikleri/aksesuarları/ilave özellikler aşağıda ayrıca belirtilmiştir.

Kapasite (kg): 5

Enerji Performansı: A+

Program Sayısı: 11

Maksimum Sıkma Devri: 600

Su Girişi: Tek

Yükseklik (cm): 84.0 cm

Genişlik (cm): 60.0 cm

Derinlik (cm): 45.0 cm

Dinamik Rezistans: Var

Deterjan Sistemi: Var

Dengesiz Yük Kontrolü: Var

Zaman Programlama Özelliği: 3sa.-6sa.-9sa

Su Taşma Emniyet Sistemi: Var

Elektronik Su Kontrol Sistemi: Var

Çocuk Kilidi: Var

Ses Seviyesi-Yıkama/Sıkma(dB): 61/67

(...)" düzenlemeleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kamu İhale Kurumu'nun özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabileceği, alınacak teknik görüşün ise uyuşmazlık konusu olayın özünü aydınlatacak nitelikte olması gerektiği, teknik görüş alınmasına karar verilmesi hâlinde, hazırlanan raporların ihtilafın özel uzmanlık veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan teknik görüşlerin Kurulca verilecek karara esas alınamayacağı, böyle bir durumda Kurumun yeni bir görüş isteyebileceği açıktır.

Kamu İhale Kurumu I. İnceleme Dairesi Başkanlığı'nın 19/01/2021 tarihli yazısıyla Gazi Üniversitesi Rektörlüğü'nden, Teknik Şartname'nin eki "Ek-1: İşbu Hizmet Kapsamında Kullanılacak Makine ve Teçhizat Listesi"nin "Yüklenici Tarafından Tedarik Edilecek Makinelerin Teknik Özellikleri" başlıklı 2.2. maddesinde özellikleri belirtilen "Yer Yıkama Otomatı (Küçük)", "Islak-Kuru Vakum Makinesi" ve "Elektrik Süpürgesi" makinelerine ilişkin olarak,

davacının iddialarına yer vermek suretiyle, "(a) anılan düzenlemelerde belirlenen teknik özelliklerin yalnızca davacının iddiasında yer alan marka ve model makineleri işaret edip etmediği" ve "(b) belirlenen teknik özelliklerin ihale konusu iş dikkate alındığında verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlayacak şekilde belirlenip belirlenmediği" hususlarında teknik görüş istenildiği,

anılan yazının ekinde şikâyet dilekçesi, idarenin şikâyete cevabı, itirazen şikâyet dilekçesi ve ilgili ekleri ile Teknik Şartname'nin ilgili ekinin (Ek-1: İşbu Hizmet Kapsamında Kullanılacak Makine ve Teçhizat Listesi) gönderildiği,

Gazi Üniversitesi Teknoloji Fakültesi Dekanlığı (İmalat Mühendisliği Bölüm Başkanlığı) tarafından hazırlanan 28/01/2021 tarihli teknik görüş yazısında "Yer Yıkama Otomatı (Küçük)", "Islak-Kuru Vakum Makinesi" ve "Elektrik Süpürgesi" makinelerine ilişkin olarak üç ayrı başlık altında yapılan incelemede Teknik Şartname düzenlemelerinde yer alan özelliklerin fayda ve gerekliliğine ilişkin açıklamalar yapılarak sonuç olarak, Teknik Şartnamede her üç makine için talep edilen özelliklerin makine tasarımında tasarımcıdan beklenen temel seviyede tasarım kriterleri hüviyetinde olduğu,

tüm bu özelliklerin bir kısmına veya tamamına sahip makinelerin serbest piyasada mevcut olmasının ise, rekabeti engelleyici hususlar içermediği ve fırsat eşitliğini engellemeyeceği görüşünde olunduğu hususunun bildirildiği görülmektedir.

Bu durumda, ihale konusu hizmetin yürütülmesinde kullanılacak ve yüklenici tarafından tedarik edilecek iddia konusu makineler için Teknik Şartnamede belirlenen teknik özelliklerin belli bir marka ve/veya modeli işaret edip etmediğinin tespitinin özel ve teknik bilgiyi gerektirmesi sebebiyle anılan uyuşmazlıkla ilgili olarak alanında uzman kişilerden teknik görüş alınmasının gerektiği,

ancak davalı idarece "anılan düzenlemelerde belirlenen teknik özelliklerin yalnızca davacının iddiasında yer alan marka ve model makineleri işaret edip etmediği" hususunda görüşe ihtiyaç duyulduğu açıkça ifade edilmek suretiyle Gazi Üniversitesi'nden teknik görüş istenildiği hâlde, alınan 28/01/2021 tarihli teknik görüş yazısında görüş talep edilen bu konunun değerlendirilmediği,

söz konusu makinelere ilişkin olarak Teknik Şartname'de belirlenen özelliklerin fayda ve gerekliliğine ilişkin açıklamalar yapıldığı ve davalı idarece tespiti istenilen "bu özelliklerin iddia konusu marka/model makineleri işaret edip etmediği" hususuna ilişkin tam bir açıklama içermediği, başka bir anlatımla, piyasada Teknik Şartname'de istenilen özelliklerin tamamına sahip başka marka ve modelde makinelerin de bulunup bulunmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı,

teknik görüşle uyuşmazlığın hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde aydınlanmasının amaçlandığı ve hazırlanan teknik görüşün bu hâliyle Kurul kararına esas alınabilecek nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla karara esas alınabilecek nitelikte olmayan teknik görüşe dayanılarak dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.