Danıştay 13. Daire E.2021/3090 K.2021/2824

2- … Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … İletim Anonim Şirketi 10. Bölge Müdürlüğü tarafından 06/01/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "170 Kv 1272 Mcm … EİHattının 42-77 numaralı Direkler Arası Takviye Tesis İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 17/03/2021 tarih ve 2021/UH.II-600 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;. Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti.'nin (…) iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu belgenin daha önce T.D. adı ile gerçek kişi olarak faaliyetlerini sürdüren ve 14/09/2020 tarihinde tüm hak ve alacakları ile tek ortaklı limited şirkete dönüşen, dolayısıyla şirketin %100’üne (yüzde yüzüne) sahip olan ortağa ait olduğu, ancak bu ortağın da 31/12/2020 tarihinde tüm hisselerini T.O. adlı kişiye devrettiği, ilgili iş deneyim belgesinin … firmasına ait iş deneyim belgesi olarak değerlendirilemeyeceğinden ihale komisyonu tarafından istekli ilgili iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

bu karara yapılan itirazın reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunun da reddi nedeniyle bakılan davanın açıldığı,

6102 sayılı Kanun'da sayılan ticari şirketlerin tür değiştirmelerine ilişkin hüküm ile ticari işletmenin bir şirket tarafından devir alınmasına ilişkin hükmün bir birinden farklı olduğu, işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka şirket türüne dönüşmesi niteliğinde olmadığı, öte yandan gerçek kişiye ait iş bitirme belgesinin 6102 sayılı Kanun kapsamında hak ve borçlar kapsamında değerlendirilmesinin de mümkün olmadığının açık olduğu, kaldı ki ticari işletmesini şirkete dönüştürerek,

şirketteki tüm hisselerini devreden gerçek kişi T.D. adlı kişinin 4734 sayılı Kanun ile alt mevzuatta sayılan tüm şartları sağlamak kaydıyla katılabileceği ihalede iş bitirme belgesini kullanmasının engelleyen bir hüküm bulunmadığı dikkate alındığında, iş bitirme belgesinin hem ihaleye katılan özel ortak tarafından hem de T.D. adlı kişi tarafından kullanılması anlamına geleceği, bu çerçevede, ihaleye özel ortak olarak katılan … firmasının T.D. adlı gerçek kişi ticari işletmesinin devamı niteliğinde sayılamayacağı gibi T.D. tarafından kurulan … firması tüzel kişisi tarafından,

T.D. ait olan iş deneyim belgesinin kullanılmasında aranılan 1 yıl şartının sağlanmadığının görüldüğü,

Bu durumda, uyuşmazlığın, ihalelere ilişkin özel düzenlemeyi getiren 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek, iş deneyim belgesinin şirket ortağına ait olması ve ortağın da sözleşmeyi yürütecek şirket yetkilisi olmasını arayan özel düzenleme nazara alınarak çözülmesi gerektiğinden hareketle, mevzuatta aranılan iş bitirme belgesinin ihaleye katılan iş ortaklığının özel ortağı olan şirketin yarısından fazla hisseye sahip olmayan gerçek kişiye ait olaması sebebiyle özel ortak tarafından kullanılması mümkün olmadığından,

ihale dokümanında sunulması yeterlik kriteri olarak belirlenmiş ve sonradan sunulması imkânı bulunmayan belgeyi sunamayan iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, Türk Ticaret Kanunu (TTK) uyarınca gerçek kişi tacirlerin devir ve birleşme yoluyla ticaret şirketlerine dönüşebilecekleri, bu durumda küllî halefiyet kuralının geçerli olduğu, TTK’nın 11. ve 153. maddeleri gereği değişiklikle kurulan şirketin eski ticarî işletmenin bütün hak ver borçlarına sahip olacağı, kamu ihalelerine katılan tacirin elde ettiği iş deneyim belgesinin işletme değeri içinde olduğu, bu değerin işletme değerinden ayrılamayacağı, dolayısıyla devir işlemlerinde bunun da devre konu olabileceği, iş deneyim belgesinin düzenlendiği gerçek kişinin hukukî varlığının 14/09/2020 tarihinde sona erdiği, dolayısıyla iş deneyim belgesinin mükerrer kullanımının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, iş deneyim belgesi sahibi dava dışı T.D.’nin ticari işletmesinin gerçek kişi tacir olduğu, ticari bir şirket olmadığı, 6102 sayılı Kanun’da ticari işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddelerinin açıkça belirtildiği ve ticari işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka bir şirkete dönüşmesi niteliğinde olmadığının açık olduğu, bu itibarla, … firmasının T.D. ticari işletmesinin devamı niteliğinde sayılamayacağı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.