Danıştay 13. Daire E.2021/3289 K.2021/3045

Kontrollük Danışmanlık A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından 25/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı “154-400 Kv'lik Enerji İletim Hatlarının Periyodik Kontrol, Bakım-Onarım ve Arızalarının Giderilmesi Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen 1 ve 2 no.lu itirazlarının reddine ilişkin 17/02/2021 tarih ve 2021/UH.I-446 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1. iddia incelendiğinde,

Davacı şirket tarafından, hangi isteklilere yönelik olduğu belirtilmeden, ihalenin 2, 4, 5, 9, 10 ve 11. kısımlarında geçerli teklif sahibi olarak belirlenen tüm isteklilere yönelik iddianın ileri sürüldüğü, bu durumun ise davalı idare tarafından, ihale komisyonunun yerine geçerek resen tüm isteklilerin tekliflerinin yeniden incelenmesi sonucunu doğuracağı, davalı idarenin, ihale komisyonlarının yerine geçmek suretiyle, re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı,

bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen hususların konusu, sebebi ve dayandığı delillerin net olarak ortaya konulmasının gerekmesi karşısında, itirazen şikâyet başvurusunda iddianın net olarak ortaya konulmadığı anlaşıldığından, başvurunun reddine dair verilen kararda hukuka aykırılık bulunmadığı;

2. iddia incelendiğinde,

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesi hükmünden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kurul tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, bu durumda;

davacı şirketin itirazen şikâyet aşamasında ileri sürdüğü "elektrik üretim santrallerinin işletilmesi" dışında kalan işlere ait belge sunan isteklilere yönelik iddialarının esastan değerlendirilmesi gerekirken, davacı tarafından 15/01/2020 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunda başvuru sahibinin idareye sunduğu şikayet dilekçesindeki iş deneyimini gösterir belgelere ilişkin iddiaların, yalnızca "elektrik üretim santrallerinin işletilmesi" işlerine ait iş deneyimini gösterir belge beyan eden geçerli teklif sahibi isteklilere yönelik olarak ileri sürüldüğü,

Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların ise iş deneyimini gösterir belge beyan eden geçerli teklif sahibi tüm isteklilere yönelik olarak ileri sürüldüğünden bahisle davacının 2. iddiasının şekil yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddia yönünden davanın reddine, ikinci iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, başvuru dilekçesinde ikinci iddia olarak yer verilen iddianın, şikâyet dilekçesinde yer almayıp, ilk defa itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürüldüğü, bu bağlamda, davacı tarafından 15/01/2020 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunda yalnızca "elektrik üretim santrallerinin işletilmesi" işlerine ait iş deneyimini gösterir belge beyan eden geçerli teklif sahibi isteklilere yönelik iddialara yer verildiği, Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ise iş deneyimini gösterir belge beyan eden geçerli teklif sahibi tüm isteklilere yönelik iddiaların yer aldığı,

idarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta da başvuru sahibinin şikâyet dilekçesinde yer alan hususlar dışında bir konuya değinilmediğinin tespit edildiği, şikâyet başvurusunda veya idarece şikâyet üzerine alınan kararda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin "elektrik üretim santrallerinin işletilmesi" dışında kalan işlere ait belge sunan isteklilere yönelik iddiasının şekil yönünden reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.

Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum mercii tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğurur.

Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde, bu iddialar Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceğinden temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının davacı şirketin ikinci iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozularak, bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.