Danıştay 13. Daire E.2021/3370 K.2021/3131

2- … Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (İş Ortaklığı) VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER

(DAVALI YANINDA) : 1-… Enerji Tarım Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. 2-… Organizasyon A.Ş. 3- … Maden Ürünleri Otomotiv İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) 12. Bölge Müdürlüğü'nce 15/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bölge Müdürlüğümüz Kahramanmaraş İletim Şebekeleri İşletme ve Bakım Müdürlüğü'ne Bağlı Muhtelif Enerji İletim Hatlarında 35 Adet Direğin Demonte Edilerek Yenilenmesi ve 37 Adet Direğin Yeniden Tesis Edilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak davalı yanında müdahil tarafından 12/01/2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 10/02/2021 tarih ve 2020/UY.I-349 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı iş ortaklığının özel ortağı olan. En. Taah. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin (…) sermayesinin tamamının ...'a ait olduğu, şirketin kuruluşuna ilişkin 14/09/2020 tarih ve 10159 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde …'a ait ticari işletmenin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca tür değiştirdiği ve aynı ticaret sicili numarası ile ... şirketinin kurulduğu, bu konuya ilişkin hususların da Ordu Ticaret Sicili Müdürlüğü’ne tescil edilerek 14/09/2020 tarih ve 10159 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği, ... şirketi tarafından ihale teklif dosyasına iş deneyimini tevsik etmek amacıyla tür değiştirmeden önce ... gerçek kişisine ait olan iş deneyim belgesinin sunulduğu,

davalı idarece yapılan değerlendirmede ... şirketinin ... ticari işletmesinin devamı niteliğinde olmadığı, bu nedenle bahse konu iş deneyim belgesini doğrudan tüzel kişilik adına kullanılamayacağı, ... adına düzenlenen iş deneyimini gösteren belgenin, tür değiştirmek suretiyle kurulan ... şirketi tarafından kullanılabilmesi için Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesi ile “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47. maddesinde aranan şartların sağlanması gerektiği, ... şirketinin tüzel kişiliğin tescilinin ilan edildiği tarihin 14/09/2020 olduğu dikkate alındığında,

geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma koşulunun sağlanmasının fiili olarak mümkün olmadığı, sonuç olarak, ... şirketi tarafından ihalede istenilen iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterinin mevzuata uygun olarak tevsik edilemediği gerekçesiyle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı;

Uyuşmazlığın, bir ticari işletmenin tür değiştirerek ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde ticaret şirketinin ticari işletmenin devamı niteliğinde olup olmadığı noktasında düğümlendiği, Türk Ticaret Kanunu'nun "IV - Tür değiştirme 1. Genel hükümler" başlığı altında yer alan 180. maddesinde, bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğunun belirtildiği, 181. maddesinde, "Geçerli tür değiştirmeler" başlığı altında sayma yöntemiyle bir sermaye şirketinin dönüşebileceği sermaye şirketi türlerinin sayıldığı, 182 ilâ 193. maddelerde ise tür değiştirmeye ilişkin diğer hususların düzenlendiği,

tür değiştirmeye ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 180 ilâ 193. maddelerde, ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, genel düzenlemelerden hariç olarak 194. maddede özel bir hükmün yer aldığı, bu şekildeki düzenlemeden kanun koyucunun ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görmediği, ayrıca 194. maddenin atıfta bulunduğu 182. maddenin 4. fıkrasında da 180. madde hükmünün uygulanmayacağının açıkça belirtildiği,

bu sebeple ticari işletmelerin tür değiştirmesinde doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı, dolayısıyla uyuşmazlıkta 180. maddenin kıyasen uygulanamayacağı ve kamu ihale mevzuatı açısından ticari işletmeden dönüşen yeni şirketin ticari işletmenin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği; bu durumda, davacı iş ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin sahibi olan ...'ın ... şirketinin "en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olma" koşulunu sağlamadığı, dolayısıyla anılan belgenin dava konusu ihale kapsamında kullanılamayacağı anlaşıldığından,

dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, gerçek kişi tacirlerin devir ve birleşme yoluyla ticaret şirketlerine dönüşebilecekleri, bu hukuki işlemde külli halefiyet ilkesinin geçerli olacağı, Türk Ticaret Kanunu'nun 11. ve 153. maddeleri gereği değişiklikle kurulan yeni şirketin eski ticari işletmenin bütün hak ve borçlarına sahip olacağı, olayda da ...'ın tacir sıfatının sona erdiği, daha önce tacir olmasından dolayı kendisine ait olan bütün hak ve borçların yeni kurulan şirket tüzel kişiliğine geçtiği, ... ticari işletmesi 14/09/2020 tarihinde hukuken sona erdiğinden ... adlı gerçek kişinin kendi adına düzenlenmiş iş deneyim belgesini kullanmasının hukuken ve fiilen imkânsız olduğu, İdare Mahkemesi kararında atıf yapılan Danıştay kararının davaya emsal olamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare ve davalı idare yanında müdahiller tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.