Danıştay 13. Daire E.2021/3437 K.2021/3525

2- ... Kimyevi Madde Tıbbi Malzeme Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Ankara İl Sağlık Müdürlüğü'nce 22/01/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Halk Sağlığı Laboratuvarı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak davalı yanında müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 17/03/2021 tarih ve 2021/UH.I-629 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığının özel ortağı ... Madde Tıbbi Malzeme Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir belgenin ekinde pay defterinin sunulmadığı, söz konusu belgenin yeterlik kriteri olarak değerlendirilmesi gerektiği ve pay defterine alternatif olabilecek başka bir belgenin sunulmasına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı gerekçeleriyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle davanın açıldığı;

Dosyanın incelenmesinden, anılan şirket tarafından, teklif dosyası kapsamında ortaklık bilgileri ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir belge "standart form KİK030.0/H" ve ekinde hazirun cetveli, karar defteri, imza sirküleri, ticaret sicili gazeteleri, imza beyannameleri ve ticaret sicili tasdiknamesi vb. belgelerin sunulduğu, pay defterinin sunulmamış olmasının teklifin esasına etkili bir husus olmadığı, idarece gerekli görülürse, ortaklık bilgilerine EKAP ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının internet sayfasından sorgulanarak kolayca ulaşılabileceği anlaşıldığından, tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 38/1-b maddesi ve İdari Şartnamenin 7.1.b.2. maddesinde belirtilen "Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge"nin dipnotunda yer alan kural uyarınca ihaleye katılım gösteren tüzel kişilerin anonim şirket olması durumunda ilgili belgenin ekinde şirkete ait pay defterinin de sunulması gerektiğinin belirtildiği, davacı iş ortaklığının özel ortağı tarafından pay defterinin sunulmadığı,

ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden anonim şirketler tarafından pay defteri sunulmasının açık bir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlendiği, bu husustaki eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bir bilgi eksikliği olarak kabul edilemeyeceği ve ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından tamamlatılamayacağı, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davalı yanında müdahil tarafından, İdari Şartname'nin ekinde yer alan "Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge"nin dipnotunda yer alan kural uyarınca ihaleye katılım gösteren tüzel kişilerin anonim şirket olması durumunda ilgili belgenin ekinde şirkete ait pay defterinin de sunulması gerektiğinin belirtildiği, davacı iş ortaklığının özel ortağı tarafından teklif dosyası kapsamında pay defterinin sunulmadığı görüldüğünden teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından, 20/06/2021 tarihli Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesi ile "Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge"nin yürürlükten kaldırıldığı, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin dayanaksız kaldığı, temyize konu mahkeme kararının hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Ankara İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 22/01/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Halk Sağlığı Laboratuvarı Hizmet Alımı” ihalesi, davacı iş ortaklığının uhdesinde kalmıştır. Söz konusu ihalede müdahil tarafından 12/02/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunda, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağınca sunulan Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler tablosunda yer alan ortaklık bilgilerinin pay defteriyle uyumlu olması gerektiği, söz konusu tabloda yer alan Ticaret Sicilii Gazetesi bilgilerinin teyidinin pay defteri ile yapılması gerektiği iddiaları ileri sürülmüştür.

Şikâyet başvurusu ihaleyi gerçekleştiren idarece reddedilmiş, bu kararın 17/02/2021 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine müdahil tarafından 26/02/2021 tarihli dilekçe ile Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurul'un 17/03/2021 tarih ve 2021/UH.I-629 sayılı kararıyla, "ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı tarafından teklif dosyası kapsamında ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin belgenin ekinde pay defterinin sunulmadığı, ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden anonim şirketler tarafından pay defteri sunulmasının açık bir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlendiği,

pay defterine alternatif olabilecek başka bir belgenin sunulmasına ilişkin herhangi bir hükmün ve düzenlemenin bulunmadığı" gerekçesiyle ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Bu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...".

"Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir.

Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 38. maddesinde, "(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından.

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir." kuralı yer almıştır.

İhale konusu işe ait İdari Şartname'nin "İhale dokümanının kapsamı" başlıklı 5. maddesinde, "5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır: a) İdari Şartname, b) Teknik Şartname, c) Sözleşme Tasarısı, ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, d) Standart Formlar

5.2. Ayrıca, bu Şartnamenin ilgili hükümleri gereğince İdarenin düzenleyeceği zeyilnameler ile isteklilerin yazılı talebi üzerine İdare tarafından yapılan yazılı açıklamalar, ihale dokümanının bağlayıcı bir parçasıdır.

5.3. İstekli tarafından ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.";

"İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde; "7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir;

(...)

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.."

(...)

7.2. İhaleye iş ortaklığı tarafından teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur... düzenlemeleri yer almıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ve mevcut ihale dokümanının ekinde yer alan "Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler" adlı standart formun dipnotunda, "Not 2: Yukarıda beyan edilen bilgilerin doğruluğunun elektronik ortamda teyit edilebilmesini teminen ilgili Ticaret Sicili Gazetelerinin tarih ve sayısı belirtilecektir. Anılan bilgilerin elektronik ortamda teyit edilememesi hâlinde bu hususları gösteren Ticaret Sicili Gazeteleri, bu hususların Ticaret Sicili Gazetesinde bulunmaması hâlinde ise ilgili belgeler bu belgeye ek yapılacaktır. Ayrıca, anonim şirketler tarafından her halükarda yukarıda beyan edilen bilgileri gösteren pay defteri de bu belgeye ek yapılacaktır." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin "ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklif dosyaları kapsamında, teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirkülerini;

tüzel kişi olmaları hâlinde, tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerini, İdari Şartname ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile bu belgenin dipnotunda belirtildiği üzere, anılan belgede beyan edilen bilgilerin doğruluğunun elektronik ortamda teyit edilebilmesini teminen ilgili Ticaret Sicilii Gazetelerinin tarih ve sayılarını, anılan bilgilerin elektronik ortamda teyit edilememesi hâlinde bu hususları gösteren Ticaret Sicili Gazetelerini, bu hususların Ticaret Sicili Gazetesinde bulunmaması hâlinde ilgili belgeleri,

ayrıca anonim şirketler için her halükarda bu belgede beyan edilen bilgileri gösteren pay defterini sunmaları gerektiği, ihaleye iş ortaklığı tarafından teklif verilmesi hâlinde, iş ortaklığının her bir ortağı tarafından anılan belgelerin ayrı ayrı sunulmasının zorunlu olduğu, "İhale dokümanının kapsamı" başlıklı 5.1. maddenin (d) bendinde "Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge" adlı standart formun ihale dokümanını oluşturan belgelerden olduğu belirtildikten sonra,

5.3. maddesinde, istekliler tarafından ihale dokümanının içeriğinin dikkatli bir şekilde incelenmesi gerektiği, teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluğun teklif verene ait olduğu, ihale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan tekliflerin değerlendirmeye alınmayacağı açık bir şekilde düzenlenmiştir.

İdari Şartname ve Teknik Şartname'de yer alan düzenlemelere karşı isteklilerce başvuruda bulunulmayarak kuralların kesinleşmesi hâlinde, istekliler tarafından şartnamede istenilen şekilde tekliflerin sunulmasının zorunlu olduğu, ihale dokümanında yer alan ve kesinleşen kuralların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idareler tarafından uygulanmamasının ihaleler için Kanun'da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini ihlâl edeceği açıktır.

Bu çerçevede, ihale dokümanına süresi içerisinde itirazda bulunulmaması sebebiyle ihale dokümanının kesinleştiği ve tekliflerin ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiği dikkate alındığında,

İdari Şartnamenin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7.1. maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca yeterlik kriteri olarak belirtilen ve teklif dosyası kapsamında sunulması istenilen Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belgenin ve aynı doğrultuda dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan "Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler" adlı standart formun dipnotunda yer aldığı şekliyle "anonim şirketler tarafından her halükarda yukarıda beyan edilen

bilgileri gösteren pay defteri de bu belgeye ek yapılacaktır." düzenlemesi karşısında davacı iş ortaklığının özel ortağı tarafından pay defterinin teklif dosyası ekinde sunulmamasının belge eksikliği olarak değerlendirilmesi gerektiği ve tekliflerin değerlendirilmesinde belgeleri eksik olduğu ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağına ilişkin 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesi uyarınca, bu eksikliğin sonradan tamamlatılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığının özel ortağı tarafından teklif dosyası kapsamında ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin belgenin ekinde pay defterinin sunulmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.