Danıştay 13. Daire E.2021/3442 K.2022/2733

2. … VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 18/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Kocaeli İli Gölcük İlçesi Örcün Mahallesi Millet Bahçesi ve Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatılar İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 23/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-2145 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce; ihaleye istekli olarak katılan davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, devamında davacı iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine, davacılar tarafından özetle, "(1)Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Geçici Teminata İlişkin Bilgiler” kısmında yer alan satırlarının hiçbirinde bilgi girişinde bulunulmadığından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak geçici teminat mektubunun Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak düzenlendiği,

idarece düzenlenen E-teklif Açma ve Belge Kontrol Tutanağı’nda da geçici teminatın uygun olduğunun belirtildiği, ilgili tablodan da anlaşılacağı üzere geçici teminat mektubuna ait bilgilere ulaşılabileceği, ayrıca Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda teminata ilişkin ayırt edici numaranın ilgili satırda bulunmamasının EKAP sisteminden kaynaklanan bir arıza sonucu ortaya çıktığı, kaldı ki, söz konusu hususun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması sebebiyle bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilerek belgenin istenmesi halinde teslim edilebileceği,

EKAP sisteminde kayıtlı olan ve hukuki bir değeri olan geçici teminat mektubunun yok hükmünde sayılamayacağı, bu hususa ilişkin düzeltici işlem kararı verilerek tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği.

(2) İş ortaklığı olarak ihaleye katılım sağlandığı, pilot ortak ve özel ortak tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla ...’ye ait mezuniyet belgesinin sunulduğu, ancak idarece iş ortaklığını oluşturan şirketlerin aynı mezuniyet belgesinin aynı anda kullanılamayacağı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 17/03/2015 tarih ve E:2012/33, K:2015/1072 sayılı kararına istinaden işlem tesis edilen 01/07/2015 tarih ve 2015/MK-283 sayılı Kurul kararı emsal alınarak iş ortaklığının her iki ortağı tarafından beyan edilen mezuniyet belgesinin değerlendirmeye alınması gerektiği" iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul tarafından yapılan inceleme neticesinde davacı iş ortaklığının iddialarının yerinde olmadığına ve itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, bunun üzerine söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle davanın açıldığı;

Davacıların (1). iddiası yönünden; davacı iş ortaklığının teklifinin, "elektronik geçici teminat mektubunun alınmış olduğu EKAP üzerinden tespit edilmekle birlikte, geçici teminat mektubunun ayırt edici numarasının boş bırakılarak beyan edilmediği, yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin olarak doldurulması istenilen bilgilerin yeterlik kriteri olduğu ve iş ortaklığı firmasının gerek pilot gerek özel ortak tarafından herhangi bir beyanda bulunmadığı" gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

idarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, davacı iş ortaklığının pilot ve özel ortakları tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “İhaleye Katılmak İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” sütununun “Geçici Teminata İlişkin Bilgiler” satırının ilgili kısımlarında herhangi bir beyanda bulunulmadığı hususunun tespit edildiği, ihale dokümanı kapsamında verilen Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “İhaleye Katılmak İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” sütununun “Geçici Teminata İlişkin Bilgiler” satırında bulunan.

“Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 21'inci Maddesinin İkinci Fıkrasına Uygun Olarak Alınan Geçici Teminat Mektubu (Bu mektuplara ilişkin bilgiler EKAP’a elektronik ortamda aktarılmaktadır.)”, “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21'inci Maddesinin İkinci Fıkrasına Uygun Olarak Alınmayan Geçici Teminat Mektubu” ve “Geçici Teminat Mektubu Dışındaki Teminatlar” kısımlarının ilgisine göre, isteklilerce hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise, o belgelerde yer alan gerekli bilgilere göre eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde doldurulması gerektiği,

Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda geçici teminata ilişkin olarak doldurulması istenilen bilgilerin yeterlik kriteri olduğu, davacı iş oraklığının pilot ve özel ortakları tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda beyan edilen geçici teminata ilişkin bilgilere yönelik ilk değerlendirmenin beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılması gerektiği, bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan isteklilere ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususları dikkate alındığında, Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun bizzat isteklilerce hazırlandığı, başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen bir belge olmadığı,

beyan edilmeyen geçici teminat mektubuna ilişkin bilgilerin ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olduğu, bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılamayacağı, teklif dosyasının mevzuata uygun olarak hazırlanması ve bu kapsamda Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun ihalede istenilen yeterlik kriterlerine uygun şekilde doldurulması hususundaki sorumluluğun isteklilere ait olduğu,

davacı iş ortaklığının pilot ve özel ortakları tarafından ise, Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda geçici teminata ilişkin satırlarda herhangi bir beyanda bulunulmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı iş ortaklığının anılan iddiasının yerinde olmadığı;

Davacıların 2. iddiası yönünden; davacı iş ortaklığının teklifinin “…pilot ortak ve özel ortak tarafından ...’ye ait Uludağ Üniversitesi İnşaat Mühendisliği mezuniyet belgesinin beyan edildiği; iş ortaklığını oluşturan firmalar aynı mezuniyet belgesini aynı anda kullanamayacağından özel ortak tarafından beyan edilen iş deneyim belgesi dikkate alındığında bahse konu iş deneyim belgesinini İdari Şartname'de istenilen AXVIII benzer iş sınıfına girmediği,

dolayısıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde belirtilen “İş deneyimi gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin 7’nci bendinden yer alan, "iş ortaklığında pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının %40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler.” şartını sağlamıyor olması...” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

idarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, davacı iş ortaklığı tarafından teklif edilen tutarın 14.329.999,00-TL olduğu göz önüne alındığında, iş ortaklığı tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının 14.329.999,00-TL (14.329.999,00-TL x %100 = 14.329.999,00-TL) olduğu, pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının 11.463.999,20-TL (pilot ortak: 14.329.999,00 TL x %80 = 11.463.999,20 TL), özel ortak tarafından sağlanması gereken asgari tutarın ise 2.865.999,80-TL (özel ortak: 14.329.999,00 TL x %20 = 2.865.999,80TL) olduğu,

davacı iş ortaklığının pilot ortağı ve özel ortağı tarafından aynı mezuniyet belgesinin beyan edildiği, söz konusu belgedeki mezuniyet tarihinin 02/03/1988 olduğu, ihale tarihine göre mezuniyet belgesinden elde edilen iş deneyim tutarının ise 11.652.792,28 TL (358.977,00 x 32 yıl + 358.977,00 / 12 ay x 5 ay + 358.977,00 / 12 ay / 30 gün x 16 gün = 11.652.792,28TL) olduğu, buna göre, pilot ortak tarafından beyan edilen ...numaralı iş deneyim belgesinin ihale konusu işe veya benzer iş tanımına uygun olmadığı,

bu itibarla pilot ortak tarafından beyan edilen mezuniyet belgesinin değerlendirilmesi gerektiği, mezuniyet belgesinden elde edilen iş deneyim tutarının 11.652.792,28-TL olduğu, pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının ise 11.463.999,20-TL olduğu, dolayısıyla pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının sağlandığı, ayrıca iş ortaklığı tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının 14.329.999,00-TL olduğu, pilot ortak tarafından beyan edilen iş deneyim belgesinin de mezuniyet belgesinin de tek başına asgari iş deneyim tutarının %100’ünü karşılamadığı,

diğer yandan özel ortak tarafından beyan edilen ...numaralı iş deneyim belgesinin ihale konusu işe veya benzer iş tanımına uygun olmadığı, dolayısıyla değerlendirmeye alınamayacağı, özel ortak tarafından beyan edilen mezuniyet belgesinin pilot ortak tarafından da beyan edilen mezuniyet belgesi ile aynı olduğu, dolayısıyla davacı iş ortaklığını oluşturan gerçek/tüzel kişilerin tek başlarına ihaleye katılmaları hâlinde sağlayamayacakları iş deneyim tutarının, iş ortaklığı şeklinde ihaleye katılımda bulunularak karşılandığı,

böylelikle şikâyete konu ihalede istenen asgari iş deneyim tutarı kriterinin iki ortak tarafından aynı kişiye ait mezuniyet belgesi ile sağlanmaya çalışıldığı, somut durumda aynı kişiye ait mezuniyet belgesinin iş ortaklığının her iki ortağı tarafından yeterliğin tevsikinde kullanılması ile yeterlilik değerlendirmesine ilişkin şartların iş ortaklığının her bir ortağınca ayrı ayrı karşılanması gerekliliğinin bertaraf edilmesi sonucunun ortaya çıktığı ve bu şekilde aynı kişiye ait mezuniyet belgesi kullanılmasının istekliye haksız bir avantaj sağlayacağı,

iş ortaklığında her ortağın ayrı ayrı sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarına ilişkin düzenleme yapıldığı, iş ortaklığının her iki ortağının da belirli oranda iş deneyim koşulunu sağlaması gerektiği, aynı iş deneyiminin iş ortaklığı tarafından yeterliğin tevsikinde kullanılmasına ilişkin tek istisnai durumun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39. maddesinin altıncı fıkrasında “…ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi…” şeklinde hüküm altına alınması karşısında,

pilot ortak ile özel ortak tarafından ihalede istenen iş deneyimine ilişkin yeterlik kriteri olarak aynı kişiye ait mezuniyet belgesi ile gerçekleştirilmesinin ilgili mevzuat hükümlerine göre iş ortaklığının her iki ortağından da ayrı ayrı iş deneyim koşulunun sağlanmasının istenilmesi ile ulaşılmak istenen amaca aykırı olduğu,

iş deneyimini tevsik amacıyla aynı diplomanın kullanılmasının, anılan iş ortaklığının sağlaması gereken 14.329.999,00-TL tutarının, 11.487.264,00-TL tutarında iş deneyim değerine sahip tek bir diploma ile karşılanması sonucunu doğuracağı açık olup, davacı iş ortaklığının teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu ve davacı iş ortaklığının anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, sunulan geçici teminat mektubunun Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 21. maddesine uygun olarak sunulduğu, idare tarafından teminat mektubuna erişim sağlandığı, söz konusu mektubun merkezi kuruluş tarafından EKAP'a aktarıldığı, Yeterlik Bilgileri Tablosu'na ayırt edici numaranın yansımamış olmasının tamamen sistemsel bir arızadan kaynaklandığı,

geçici teminat mektubu istenmesindeki amaç göz önüne alındığında idarece de erişim sağlanan teminat mektubunun usulüne uygun sunulduğunun kabulü gerektiği, elektronik geçici teminat mektubuna ilişkin değerlendirmenin EKAP'a yüklenmiş olan belge üzerinden yapılması gerektiği, EKAP üzerindeki bilgiler dikkate alınarak Yeterlik Bilgileri Tablosu'ndaki eksikliğin tamamlatılmasının mümkün olduğu, benzer işe ilişkin mezuniyet belgesi sunulduğu, pilot ve özel ortak tarafından aynı kişiye ait mezuniyet belgesinin kullanılmasını engelleyen bir düzenleme bulunmadığı,

söz konusu kısıtlamanın yorum yoluyla getirilemeyeceği, benzer nitelikte uyuşmazlıklarla ilgili yargı kararı bulunduğu, hukuka aykırı olan dava konusu Kurul kararıyla kamu zararına sebebiyet verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.