Danıştay 13. Daire E.2021/3749 K.2021/2737

Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLLERİ

Av. … Av. … Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü'nce 25/01/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü'ne Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 36 Ay Süreli 22 Kısım Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alım İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 07/05/2021 tarih ve 2021/UH.II-973 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde ihalenin karar sürecinde demonstrasyon yapılabileceğine yönelik düzenlemenin yer aldığı, idareler tarafından isteklilerce sunulan tekliflere ilişkin değerlendirmenin ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde yapılması gerektiği, ihaleye ait idari şartnamede yeterlilik kriteri olarak isteklilerce sunulacak numunelerin teknik şartnameye uygunluğuna ilişkin değerlendirmenin demonstrasyon yoluyla incelenmesine karar verildiği, teknik şartnameye uygunluk bakımından katalog üzerinden değerlendirme yapma noktasında idarenin takdir yetkisinin bulunduğu,

teklif edilen ürüne yönelik teknik değerlendirmelere ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu, ayrıca ürünün teslimi, muayene ve kabulü aşamasında da teknik şartname kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığının idarece inceleneceği, idare tarafından demonstrasyon incelemesine ilişkin değerlendirmenin gerekçesi ile birlikte tutanak altına alındığı, bu tutanağın da ihale komisyonu üyeleri ve ilgili firma yetkilisi tarafından imza altına alındığının görüldüğü, bu durumda dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihale konusu iş için teklif edilen cihazın teknik şartnamede belirtilen koşullara uygun olmadığı, teklif edilecek reaktif ve kitlerin cihaz ile tam uyumlu olmadığı, Bio-Rad CFX96 model cihazın tam otomatik olmadığı, otomasyona çift yönlü bağlanamadığı ve otomatik olarak numune tanıyabilme özelliğinin olmadığı,

bu durumun katalogdan açıkça anlaşılacağı, teknik şartnameye göre cihazın tam otomatik olması gerekirken ihale üstünde kalan firmanın teklifinin iki kısımdan oluştuğu, pcr aşamalarını yapan ve okuyucu olarak Bio-Rad CFX96 cihazını teklif ettiğinin açık bir şekilde görüldüğü, pipetlemenin ve numunelerin cihaza aktarımının manuel olarak yapılması nedeniyle tam otomatik olma şartının sağlanmadığı, ihalenin iptal edilen 8. kısmı için birim fiyat tekliflerinin 0,735 olduğu, yaklaşık maliyetin 0,67 olması nedeniyle bu kısmın iptal edildiği, söz konusu testlerin dış labaratuvar hizmet alımı ile 0,95-TL’den yapıldığı,

dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, idareler tarafından isteklilerce sunulan tekliflere ilişkin değerlendirmenin ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde yapılması gerektiği, bu doğrultuda başvuru konusu ihalede idarece teklif edilen cihazların teknik şartnamede belirtilen özellikleri karşılayıp karşılamadığına ilişkin değerlendirmenin demonstrasyon yolu ile tespit edileceğinin düzenlendiği, idarece yapılan demonstrasyon sonucuna göre numunenin uygun olduğuna karar verildiği, ihale dokümanında düzenlenmiş olması kaydıyla numunelere yönelik teknik değerlendirmelere ilişkin nihai sorumluluğun idarelere ait olduğu, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 25/01/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 36 Ay Süreli 22 Kısım Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı" ihalesinin "Diyarbakır Gazi Yaşargil Eğitim ve Araştırma Hastanesine bir adet multiplex PCR cihazı kurulmasına" ilişkin 11. kısmına yönelik davacı şirketin de aralarında bulunduğu üç firma teklif sunmuş, dava dışı … Medikal Ticaret Ltd. Şti. unvanlı istekli en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş ve ihale üzerinde bırakılmış, davacı şirket ise en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Davacı şirket tarafından yapılan 16/02/2021 tarihli şikayet başvurusu ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün teknik şartname ile aranan özelliklere sahip olmadığının ileri sürülmesi üzerine, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından söz konusu iddianın incelenmesi amacıyla idari şartnamenin 47.1. maddesi gereğince demonstrasyon yapılmasına karar verilmiş, 26/02/2021 tarihinde gerçekleştirilen demonstrasyon sonucunda teklif edilen cihazda teknik şartnameye aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak davacının başvurusu reddedilmiştir.

Bunun üzerine davacı şirket tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin teknik şartnameye uygun olmadığı iddiasıyla davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12. maddesinin ikinci fıkrasında, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir." kuralı yer almıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasında, "İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir." kuralı, ''Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler" başlıklı 28. maddesinin 2. fıkrasında ise, ''Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur....” kuralı yer almıştır.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ait Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47. maddesinde “47.1. İhale listesinin her bir kısımına ilişkin teknik şartnamede belirtilen süre ve koşullar çerçevesinde ihale komisyonu gerek duyduğu takdirde 'Demonstrasyon' işlemi isteyebilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “A.Genel Şartlar” başlıklı kısmında “A.1.Cihazlar ve Reaktifler İçin İstenen Diğer (Ortak) Özellikler: 1. Teklif edilecek “reaktifler ve kitler”, birlikte teklif edilen cihazlar ile tam uyumlu olmalıdır... 21. Bütün cihazlar çift yönlü olarak otomasyon (LIS) sistemine bağlanabilir özellikte olmalıdır. Cihazların otomatik olarak numune tanıyabilme özelliği olmalıdır. ...

31. Teklifleri değerlendirme komisyonu gerekli gördüğü durumlarda demonstrasyon isteyebilir. Demonstrasyon koşullarını sağlayamayan firmanın teklifi reddedilecektir. ... Firma cihaz ve kullanılacak kitler/reaktifler için demonstrasyon esnasında Şartnamenin bütün maddeleri dahil (otomasyon bağlantısı hariç) aşağıdaki şartları sağlayacaktır. ... b.

Firma; üretici firmanın test kılavuzlarını (kit ve /veya reaktif prospektüsü), iç kalite kontrol ve kalibratör prospektüslerini bir dosya halinde sorumlu uzmanlara teslim edecektir. ... f. Gerekli altyapıyı firma ücretsiz karşılayacaktır.” düzenlemesi, anılan Şartname’nin “11.Multplex PCR A.Tam Otomatik Multıplex Pcr Sistemi Teknik Özellikleri” kısmında ise "1.) Diyarbakır Gazi Yaşargil Eğitim ve Araştırma Hastanesine bir adet multiplex PCR cihazı kurulacaktır.

Sistem, Termal Cycler, bilgisayar, barkod okuyucu, izolasyon sonrası multiplex PCR aşamalarını tam otomatik olarak çalışan ve okuma işlemlerini yapan tam otomatik analizör cihazından oluşmalıdır. Firma, sistem için gerekiyorsa tam otomatik izolasyon cihazını da hastanelere kurmalıdır.” düzenlenmesi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, idareler tarafından yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan 16/02/2021 tarihli şikayet başvurusunda ihalenin "11-Multiplex PCR" kısmı üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği cihaza yönelik olarak "Teknik Şartname’nin “A.Genel Şartlar” başlıklı bölümünün 1. maddesine aykırı olarak teklif edilen kitlerin cihaz ile tam uyumlu olmadığı, aynı bölümün 21. maddesine aykırı olarak teklif edilen cihazına çift yönlü otomasyona bağlanma özelliğinin bulunmadığı,

ayrıca teklife konu cihazın teknik şartnamenin "11.Multplex PCR A.Tam Otomatik Multıplex Pcr Sistemi Teknik Özellikleri" başlıklı bölümünün 1. maddesine aykırı olarak tam otomatik olmadığı, iki kısımdan oluştuğu ve bir kısım işlemlerin manuel yapıldığı" şeklinde iddialarda bulunulması üzerine Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile idari şartnamenin 47.1. maddesi gereği demonstrasyon yapılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan yazıya istinaden ihale komisyonu üyesi Mikrobiyoloji Uzmanı Uzm. Dr. … tarafından İstanbul Göztepe Eğitim Araştırma Hastanesi 2. Bölge Laboratuvarında gerçekleştirilen demonstrasyon sonucunda düzenlenen 26/02/2021 tarihli tutanakta özetle. “1)Teklif edilen reaktifler ve kitlerin teklif edilen cihazlarla tam uyumlu olmadığı iddiasına yönelik olarak; firmanın tarafımıza teklif ettiği kitler ve cihaz uyumludur.

İlgili itiraz BİORAD CFX 96 ile ilgili olup bize teklif edilen cihazsa BİORAD CFX96 TOUCH marka ve uyumlu olduğu kit prospektüsünde yazmaktadır. 2) Teknik Şartnamenin 21. maddesine yönelik olarak; çift yönlü otomasyon sistemine bağlanabildiği, veri alıp veri verdiği hastanede demoyla tespit edildi. Cihaz aynı zamanda hem trisk ut eğrisi üzerinden hem de panel olarak otomatik pozitif negatif olarak sonuç vermektedir.

3) İlgili cihaza yönelik izolasyon aşamasında sonraki kısmı tam otomatik olarak yapmıyor itirazına yönelik olarak ise.

Bioeksen marka kitlerde ayrıca izolasyon cihazına gerek duyulmadığı, Bioeksen marka 8’li strip kitin kendi numune kabı ve kendi solüsyonlarıyla hasta numunesi alınıp 8’li striplerle bu numunelerin konulup cihaza verilerek yaklaşık 40 dakikada 10 hastanın 8’li paneli okunarak sonuç verildiği, ilgili cihaza yapılan tüm itirazların izolasyon aşamasından sonraki kısma yönelik olduğu, oysaki bu çalışmada izolasyon aşaması yapılmasına gerek olmadan numunenin direkt striplere yerleştirilip çalışıldığının görüldüğü,

numunenin strip veya kartuşa yüklenmesi ve yükleme yapıldıktan sonra test sonucunun eldesi gibi işlemlerin tam otomatik olarak yapılmaktadır.

Numuneleri cihaza verdikten sonraki kısımlarında herhangi bir manuel çalışma olmaması tam otomatik olarak belirlendiğinden (cihaza numune yüklenip-sonuç raporu alınmasına kadar ki aşama) cihazın çalışma sisteminde bir sorun görülmediği, kit prospektüsü, cihaz uyum belgesi, çift yönlü LIS bağlantısı ve izolasyon aşamasından sonraki kısımlar sonuç vermeye kadar otomatik olarak tespit edilip uygun olduğuna karar verilmiştir." şeklinde tespitlere yer verildiği ve tutanağın ihale komisyonu üyesi ile teklif sahibi isteklinin yetkilisi tarafından imzalandığı görülmüştür.

Davacının iddialarının esas itibarıyla teklif edilen cihaz için teknik şartnamede öngörülen tam otomatik olma şartını karşılamadığı, kitlerle uyumlu olmadığı ve çift yönlü otomasyon sistemine bağlanabilir özellikte olmadığı iddialarından ibaret olduğu, bu iddiaların incelenmesi amacıyla idari şartname gereği ihale komisyonu üyesi uzman doktor tarafından demonstrasyon yapıldığı, demonstrasyonda davacının tüm iddialarının irdelendiği ve sonuç olarak bahsi geçen iddialar yönünden cihazın teknik şartnamede öngörülen özelliklere sahip bir cihaz olduğunun tutanak altına alındığı,

davacı tarafından söz konusu tutanaktaki tespitlerin yerinde olmadığına dair başkaca bir somut ve ciddi iddianın ileri sürülmediği, bu bakımdan yapılan demonstrasyon sonucu düzenlenen tutanaktaki tespitler doğrultusunda ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinde teknik şartnameye aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihaleyi yapan idare tarafından idarî ve teknik şartnamenin ilgili hükümleri kapsamında gerçekleştirilen demonstrasyon sonucunda ihale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnameye uygun olduğunun tespit edildiği görüldüğünden, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır. Öte yandan; davacı tarafından ihalenin 8. kısmına yönelik olarak ileri sürülen iddiaların davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer almadığı görülmektedir.