Danıştay 13. Daire E.2021/3750 K.2021/3043

Dava konusu istem: Kütahya Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 12/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Kuruluş Mutfağında, Malzeme Dahil Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı Dağıtımı Servisi ve Sonrası İşler" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 23/12/2020 tarih ve 2020/UH.II-2150 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 23/12/2020 tarih ve 2020/UH.II-2150 sayılı Kurul kararıyla reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Davacı şirketin 1. iddiası incelendiğinde,

Olayda, düzenlemenin ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının karşılanacağı şeklinde anlaşılmasının kaçınılmaz olduğu, bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar tazminatı olduğunda duraksama olmadığı, bu hâliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu, hem de tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu anlaşıldığından, davacının anılan iddiası yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı, nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 19/10/2018 tarih ve E:2018/3003, K:2018/2927 sayılı kararının da bu yönde olduğu;

Davacı şirketin 2. iddiası incelendiğinde,

Uyuşmazlıkta, ihale dokümanında ihale konusu işte kullanılması öngörülen temizlik malzemelerine ve miktarlarına yer verilmediği, ihale konusu işin malzeme dâhil yemek hazırlanması ve dağıtımı olduğu, tekliflerin öğün adedi üzerinden oluşturulacağının anlaşıldığı,

buna göre, malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde isteklilerin teklif fiyatlarını oluştururken idare tarafından hazırlanan örnek menüdeki girdiler ve işçilik giderlerini esas alarak teklif ettikleri birim fiyatı oluşturmaları ve aşırı düşük teklif açıklamalarında da bu şekilde teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerektiği dikkate alındığında, söz konusu gidere yönelik olarak istekliler tarafından basiretli bir tacirden beklenildiği şekilde iş kapsamında ihtiyaç duyulan temizlik malzemelerinin miktarının öngörülerek öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceği açık olup,

temizlik malzemesi giderine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığından, davacının anılan iddiasının geçerli olmadığı;

Davacı şirketin 3. iddiası incelendiğinde,

Uyuşmazlıkta, başvuruya konu Sözleşme Tasarısı’nda işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 1'i tutarında ceza uygulanacağı, bu aykırılıkların 5'ten fazla olması hâlinde 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin bulunduğu, bu düzenlemenin Tip Sözleşme'nin 26 numaralı dipnotuna uygun olduğu,

bahse konu dipnotta yer alan "…Ancak [bu kısma ağır aykırılık hâlleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir…” açıklamasından ağır aykırılık hâllerinde aykırılığın tekrar edilip edilmediğine bakılmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, ancak bu durumun ağır aykırılık hâllerinin neler olduğunun idarece Sözleşme Tasarısı'na yazılması koşuluyla gerçekleştirilebileceği, aksi hâlde ağır aykırılık hâli bulunduğundan bahisle sözleşmesinin feshedilemeyeceği, bu itibarla,

başvuruya konu Sözleşme Tasarısı'nda ağır aykırılık hâllerine yer verilmemesinin idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, anılan hâllerin düzenlenmemesinin mevzuata aykırı bir yönü bulunmadığı, öte yandan, davacı şirket tarafından,

Sözleşme Tasarısı'nda aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olup olmaması hususunun düzenlenmemesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi'nin 16. maddesine aykırı olduğu iddia edilmekte ise de ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan mevzuata aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak olup olmamasına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının anılan iddiasının yerinde olmadığına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirketin 4. iddiası incelendiğinde,

İdari Şartname'nin "Diğer Hususlar" başlıklı 47. maddesinde, "47.1.

1-2, 3-6, 7-12 ve 13 yaş üzeri ve diyetli gruplar için; bir kişiye verilecek bir adet ara öğünün bedeli kahvaltı bedelinin yarısını, bir kişiye verilecek bir günlük iki adet ara öğün ya da bir günlük üç adet ara öğün verilmesi durumunda iki adet ara öğünün toplam bedeli bir kişiye verilecek bir günlük kahvaltı bedelini, bir günlük bir adet ara öğün, bir günlük iki adet ara öğün ya da bir günlük üç adet ara öğün verilmesi durumunda, bir günlük iki adet ara öğünün toplamı ile bir günlük kahvaltı toplamı bedeli, bir kişiye verilecek olan bir günlük öğle yemeği ya da bir günlük akşam yemeği bedelini geçmeyecektir.

Bu kurala uymayan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olsa dahi değerlendirmeye alınmayacaktır." düzenlemesinin yer aldığı, düzenlemeyle istekliler tarafından teklif edilen ara öğün bedelinin kahvaltı bedelinin yarısını, kahvaltı bedelinin de öğle veya akşam yemeği bedelinin yarısını geçmemesinin öngörüldüğü,

idarece şikâyet başvurusuna verilen cevaptan, söz konusu düzenlemeyle istekliler tarafından teklif edilen birim fiyatlar arasında dengenin sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında mevcut doküman düzenlemesinde istekliler tarafından teklif vermeye engel bir hususun bulunmadığının açık olduğundan dava konusu Kurul kararının davacının anılan iddiasının yerinde olmadığına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının birinci iddia yönünden iptaline; ikinci, üçüncü ve dördüncü iddialar yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, her ne kadar başvuruya konu ihaleye ilişkin doküman düzenlemesinde işçi haklarının ödenmesi gibi sorumlulukların yükleniciye ait olduğu düzenlenmiş olsa da söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Kütahya Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğünce 12/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Kuruluş Mutfağında, Malzeme Dahil Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı Dağıtımı Servisi ve Sonrası İşler" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından 06/11/2020 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun, idarenin 11/11/2020 tarihli işlemiyle reddi üzerine, davacının 20/11/2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinde ihale dokümanına yönelik 4 iddia kapsamında itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurul'un 23/12/2020 tarih ve 2020/UH.II-2150 sayılı kararıyla reddine karar verilmesi üzerine açılan davada, İdare Mahkemesi'nce dava konusu Kurul kararının birinci iddia yönünden iptaline, diğer iddialar yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda 1. iddia olarak, "İdari Şartname'nin "Diğer Hususlar" başlıklı 47. maddesinde kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğun yükleniciye bırakıldığı, yüklenicinin kıdem tazminatlarının ödenmesi yükümlülüğü bulunmadığından ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, bahse konu hak ve alacaklar arasında yer alan kıdem ve ihbar tazminatının yaklaşık maliyet hesabına dâhil edilip edilmediği hususunda tereddüt söz konusu olduğu, söz konusu düzenlemenin ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının karşılanacağı şeklinde anlaşılmasının kaçınılmaz olduğu,

bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar tazminatı olduğu, bu haliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu, hem tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu" ileri sürülmüş.

Kurul'un anılan kararıyla, "...personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli, muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu,

her ne kadar başvuruya konu ihaleye ilişkin doküman düzenlemesinde işçi haklarının ödenmesi gibi sorumlulukların yükleniciye ait olduğunu düzenlenmiş olsa da söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği,

bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği..." gerekçesiyle anılan iddia yörende bulunmamıştır.

Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyiz edilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin altıncı fıkrasında, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”.

“Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112. maddesinde, “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14'üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14'üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanun'un 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir...

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanun'un ek 8'inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” kuralları yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarih ve 29261 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.

İdari Şartname'nin "Teklif fiyata dahil giderler" başlıklı 25. maddesinde, "... 25.3.2. İşçilik ücreti, yemek ve giyecek giderleri:

Kadın Konukevi için; Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hâllerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;

(1) aşçı,

(1) servis elemanı,

işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol, giyim, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam 31 gün (2 personel için)],

…

Huzurevi için; Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hâllerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;

(2) aşçı,

(1) aşçı yardımcısı,

(9) servis elemanı,

işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol, giyim, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam 186 gün (10 personel için)] …"; 47.17. maddesinde, "Yüklenici tarafından çalıştırılan işçiler İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olup, çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır. Yüklenici firma, idare tarafından talep edilmesi halinde, yıllık izin hariç, evlenme, doğum, ölüm, hastalık raporu ve özel izinler nedeniyle hizmette aksamaya meydan vermemek için personel temin etmek zorundadır. Sosyal güvenlik mevzuatı ile işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konularda sorumlu sayılmayacaktır.” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare Mahkemesi kararının yalnızca iptale ilişkin kısmı temyiz edildiğinden bu kısımla sınırlı inceleme yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun kurala bağlandığı, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin ise, personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu açıktır.

Uyuşmazlığa konu ihalenin, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan malzeme dahil yemek pişirme yoluyla mamul yemek alımı, dağıtımı, servisi ve sonrası işler için hizmet alımı ihalesi olduğu, ihale kapsamında toplam 338.726 adet öğün yemeğin alınacağı görülmektedir.

Bu durumda, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan uyuşmazlıkta 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesi yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı, bu itibarla, başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 47.17. maddesinde yer alan düzenlemenin ve dolayısıyla çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili diğer mevzuata atıfta bulunulması hukuka aykırı olmadığı gibi isteklilerin tekliflerini sunmasına da engel teşkil etmediği sonucuna varıldığından, Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Mahkeme kararında atıf yapılan Dairemizin 19/10/2018 tarih ve E:2018/3003, K:2018/2927 sayılı kararı incelendiğinde, karara konu ihalenin bakılan uyuşmazlıktan farklı olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olduğu, dolayısıyla bakılan dava ile bu yönüyle benzerlik taşımadığı görülmüştür.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının davacının birinci iddiasının reddine yönelik kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.