Danıştay 13. Daire E.2021/4152 K.2021/3278

Dava konusu istem: Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı'nca 17/05/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "MSB Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı Personel Taşıma Hizmeti " ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 23/06/2021 tarih ve 2021/UH.I-1245 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının birinci iddiası (Sınır değer altında teklif veren isteklilerin mevzuat hükümlerine göre açıklamalarının geçersiz olduğu) yönünden yapılan değerlendirmede; dosya kapsamında sunulan davacıya ait itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, genel olarak ihale sürecinde uygulanması gerektiği belirtilen bazı kuralların anlatıldığı, ihalede sınır değerin altında teklif sunup aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilere ilişkin iddianın “Sınır değer altında teklif veren isteklilerin mevzuat hükümlerine göre açıklamalarının geçersiz olduğu” şeklinde olduğu,

yer verilen ifadelerin somut dayanaktan uzak bir şekilde sadece genel bir mevzuata aykırılık iddiasını içerdiği, aşırı düşük teklif sorgulamasına konu tekliflerin reddedilmesi gerektiğine ilişkin iddiaların gerekçelendirilmediği anlaşıldığından, mevzuat hükümleri uyarınca bu kısım yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının ikinci iddiası (Sınır değer üzerinde olan … Turizm Nakliyat Taşımacılık İnşaat Temizlik Sanayi Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti.'nin (…) özel iş deneyim belgesinin, serbest muhasebeci tarafından onaylanan bilanço ve gelir tablosunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre geçersiz olmasından dolayı ihalenin şirket adına onaylanması gerektiği) yönünden yapılan değerlendirmede;

e-teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihalede, başvuruya konu istekli … firması tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosuna ilişkin olarak, idarece düzenlenen e-teklif açma ve belge kontrol tutanağında “Var/Yeterlik bilgileri tablosunda bilgiler/beyanlar mevcuttur” yönünde tespit yapıldığı, istekli tarafından verilen teklifin Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 59/A maddesinin 10. fıkrası uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklifler arasında yer almadığı,

istekliye tebliğ edilen kesinleşen ihale kararı konulu yazıda, “Teklifiniz ekonomik açıdan en avantajlı teklife göre yüksek olması nedeniyle uygun görülmemiştir.” ifadelerine yer verildiği, istekliye başka bir tebligat yapılmadığı; yeterlik bilgileri tablosuna yönelik yapılan incelemede, tablonun iş deneyim belgesine ilişkin satırlarının boş bırakıldığı, iş deneyim belgesi düzenlenemeyen hâllerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler kısmında sözleşme ve noter onay tarihi ile sözleşme ve faturaların toplam tutarına yer verildiği,

bilanço bilgilerine ilişkin satırda cari oran, özkaynak oranı ve kısa vadeli banka borçlarının özkaynaklara oranının beyan edildiği (sırasıyla 103,197546566439, 0,321648163885687, 0), yeterlik değerlendirmesinde esas alınacak yılın 2020 yılı olarak gösterildiği, anılan bilgilerin EKAP üzerinden ulaşılan bilgiler ile uyumlu olduğu ve yeterlik kriterlerinin karşılandığı, iş hacmine ilişkin olarak 2020 yılına ait toplam ciro/fatura tutarının beyan edildiği,

beyan edilen tutarın EKAP üzerinden ulaşılan bilgiler ile uyumlu olduğu ve İhale Şartnamesi’nde aranılan oranı karşıladığı görüldüğünden, itirazen şikâyet başvurusunun bu kısım bakımından da reddine yönelik olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idare nezdinde bulunan hizmete özel veya özel tasnif sınıflı belgelere ulaşmasının ve bunları itirazında ve davasında delil olarak kullanmasının mümkün olmadığı, ulaşılması mümkün olmayan evrakların ve delillerin kendisinden beklenmesinin hukuka ve yasalara aykırı olduğu, dava konusu ihaleye yönelik iddia ve itirazlarına ilişkin evrakların Mahkeme'ce istenilmesi ve davalı idarece temin edilmesi gerektiği, değerlendirmelerin objektif koşullarda yapılması adına re'sen araştırma ilkesi gereğince ileri sürülen iddiaların gerçekliğinin araştırılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile, Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunun davacının birinci iddiasının şekil yönünden reddine yönelik olarak davanın reddine ilişkin kısmının bozulması; ikinci iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmın ise onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı'nca 17/05/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "MSB Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı Personel Taşıma Hizmeti" ihalesine davacı şirket dahil 8 istekli tarafından teklif verilmiş, tamamı geçerli kabul edilen tekliflerden üçünün aşırı düşük olduğu tespit edilmiştir.

Aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden 21/05/2021 tarihine kadar aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, 25/05/2021 tarihli komisyon kararı ile açıklamaları uygun görülen. İnşaat Tur. Har. Nak. Taa. Tic. ve San. Ltd. Şti. ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi,. Taşımacılık Turizm Bakım Hizmetleri Emlak Otomotiv İşçi Sağlığı ve Güvenliği İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Davacı tarafından, ilk üç sıradaki aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları uygun olmadığından, 4. sıradaki isteklinin ise özel iş deneyim belgesi ile serbest muhasebeci tarafından onaylanan bilanço ve gelir tablosu geçersiz olduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği iddiaları ile 02/06/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine 14/06/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş,

davacının aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin iddiasına yönelik olarak başvuru dilekçesinde yer alan ifadelerin somut dayanaktan uzak şekilde sadece genel bir mevzuata aykırılık iddiasını içerdiği, aşırı düşük teklif sorgulamasına konu tekliflerin reddedilmesi gerektiğine ilişkin iddiaların gerekçelendirilmediği değerlendirilerek bu iddiası şekil yönünden, diğer iddiası ise esastan incelenerek dava konusu Kurul kararı ile reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.".

"İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.".

4. fıkrasında, "Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir: ... d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller....".

"Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı" başlıklı 61. maddesinde ise, "Bu Kanun'un uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar.

Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60'ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1.Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin ikinci iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin birinci iddiasına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde:

Gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri hakkında ayrıntılı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksinin kabulü, Kanun'da zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini yerine getiremeyen bir kurum olmasına ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet verecektir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçede; "...Yapılan servis taşıma hizmeti ihalesinin idari şartnamesinin 18.1. maddesinde, ihale konusu alımın tamamı veya bir kısmının alt yükleniciye yaptırılamayacağı ifadelerinin yer aldığı,

alt yüklenicilerin çalıştırılamadığı ihalelerde aşırı düşük teklif sorusunda önem arz eden maliyet bileşenleri olarak araç cinsi ve hattın uzunluğuna göre amortisman, sürücü, akaryakıt, bakım-onarım, yazlık-kışlık lastik, zorunlu trafik sigortası, koltuk sigortası ve kasko sigortası, Motorlu Taşıtlar Vergisi, Fenni ve Egzoz muayenesi, özel servis aracı uygunluk belgesi,

idare binasında olması istenen yüklenici personelin işçilik giderleri ve firma kârı belirtilerek sorgulama yapılması ve bu maliyetlerin Kamu İhale Genel Tebliğine ve eklerine uygun olarak yetkili mercilerden alınacak aslı veya onaylı belgeleri yetkililerin imza sirküleri ve imzaları eşliğinde sunulması gerekmektedir. Aksi takdirde yetkisi olmayan kişilerin hiçbir sorumluluk altına girmeden talebe göre asılsız bilgiler ile cevap verebilmesi mümkündür.

- Alt yüklenici çalıştırılamayacak bir ihalede alt yüklenici listesi verilmediğinden ötürü isteklilerin alt yüklenicilerden teklif alarak hizmet vereceğine dair açıklamalar,

- Araç tipi ve koltuk kapasitesine göre sigorta şirketlerinin bölge müdürlüğü veya genel müdürlükten sözleşme süreleri dahilinde alınamayan sigorta maliyetleri açıklamaları,

- Yüklenici tarafından sahip olunan araç tipi ve kapasitesine göre yetkili servislerden alınmayan akaryakıt sarfiyatı ve bakım maliyetleri açıklamaları,

- EPDK verilerine göre Ankara merkez ortalama yakıt maliyetleri KDV hariç olarak hesaplanmayan akaryakıt açıklamaları,

- KİK işçilik maliyet hesaplamasına göre güzergah uzunluğuna ve servis saatlerine uygun olmayan, idare binasında bulunması gereken personel için günlük en az 1 saatlik olarak hesaplanmayan işçilik giderleri açıklamaları,

- Sınır değer altındaki tekliflerdeki ek maliyetler göz önüne alınmadan yapılacak sözleşme giderleri açıklamaları,

- Yetkili olmayan kişiler tarafından imzalanan geçersiz veya sahte belgeler ile açıklama verilmesi,

- Kamu kurum ve kuruluşlarına ait internet sitelerinde bulunan tarifelerde muayene, servis aracı uygunluk belgesi, MTV, işçilik maliyetlerinden farklı olan açıklamalar örnek KİK kararlarına göre değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak sayıldığı,

-Hizmetin verilmesinde esas belirleyici maliyetler üzerinden aşırı düşük teklif açıklamaları istenilmesi, alınan açıklamalarda KİK Genel Tebliğine ve eklerine aykırı verilen açıklamaların kabul edilmeyerek, ilgili firmaların tekliflerinin ihalede değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, (...)

-Sınır değer altında kalan isteklilerin mevzuat hükümlerine göre açıklamalarının geçersiz olduğu,(...)" ifadeleri ile aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığını ileri sürdüğü görülmekte olup, ihale sürecinin gizli olması nedeniyle aşırı düşük teklif sahibi şirketlerce ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeler ile aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgelerin içeriğinin davacı tarafından bilinemeyeceği, ayrıca aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeyen davacı şirketin, aşırı düşük teklif sorgusunda hangi konularda açıklama istenildiğinden haberdar olmasının beklenemeyeceği dikkate alındığında,

davacının başvuru dilekçesi içeriğinde maddeler hâlinde saydığı açıklama konusu olabilecek hususların ve bu yöndeki iddialarının somut ve ciddi nitelikte olduğu, bu iddiaların yer aldığı söz konusu başvurunun ise, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde yer alan, "başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği" yönündeki düzenlemeye aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddiasının şekil yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk, işlemin bu kısmı yönünden davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyizen incelenen İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının tümüyle onanması gerektiği oyuyla, kararın kısmen bozulmasına ve dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısım yönünden karara katılmıyorum.