Danıştay 13. Daire E.2021/4316 K.2022/2646

Dava konusu istem: Davalı idarece 11/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Düşey Milli Dik Türbin Pompa, OG Elektrik Motoru ve Soft Starterli Yol Verme Panosu Alımı" ihalesinin iptaline ve davacı şirkete ait geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesine ilişkin davalı idarenin 28/01/2021 tarihli işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalenin elektronik ihale olarak yapıldığı, söz konusu ihaleye davacı şirket ile birlikte dört şirketin müracaat ettiği, istekliler arasından yeterli görülen üç istekliye elektronik eksiltme davet formunun gönderildiği, davacı şirket tarafından yeterlik bilgileri tablosunun doldurularak davalı idareye gönderildiği, beyan edilen belgelerin bir kısmının eksik olması nedeniyle davacıya eksik belgelerin tamamlanması için 15/12/2020 tarihine kadar süre verildiği,

davacının verilen süre içerisinde belgeleri tam olarak sunmadığı belirtilerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatının gelir kaydedildiği, diğer isteklilerin de benzer şekilde eksiklikleri tamamlamadığı gerekçesiyle tüm tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması üzerine ihalenin iptaline karar verildiği, davacının kendisine verilen süre içerisinde yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği belgeleri tam ve eksiksiz olarak idareye sunmadığı, anılan belgelerin kurumların internet sitesinden de temininin mümkün olmadığı,

davalı idarenin ihaleyi iptal edebilmesi için takdir yetkisi çerçevesinde makûl sebeplerin oluştuğu, bu itibarla, ihalenin iptaline yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 58/A maddesinde yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedileceği kuralına yer verildiği, bu itibarla, teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacının sunduğu teminat mektubunun para çevrilmesinde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, EKAP üzerinden istenilen belgelerin süresi içerisinde gönderildiği, ortakların sermaye dağılımını gösterir hazirun cetvelinin ticaret sicil müdürlükleri ve vergi dairelerinden temin edilebileceği, davalı idarenin diğer isteklinin teminatını gelir kaydetmeyerek eşitlik ilkesine aykırı davrandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği belgeleri eksiksiz bir şekilde sunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca, dava dilekçesinin … Müdürlüğü'ne tevdiine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

…Müdürlüğü tarafından 11/11/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile elektronik olarak gerçekleştirilen “Düşey Milli Dik Türbin Pompa, OG Elektrik Motoru ve Soft Starterli Yol Verme Panosu Alımı” ihalesine davacı şirket ile birlikte dört şirket müracaat etmiş, istekliler arasından yeterli görülen üç istekliye elektronik eksiltmeye davet formu gönderilmiş, davacı şirket tarafından gerekli formlar ve yeterlik bilgileri tablosu doldurularak idareye gönderilmiş,

beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşların ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan bazı belgelerin sunulması için davacıya 15/12/2020 tarihine kadar süre verilmiş, söz konusu belgelerden bir kısmı bu tarihten önce davalı idareye gönderilmiştir.

Davalı idare tarafından, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 58/A maddesinde istenilen belgelerin süresinde tamamlanmadığından bahisle, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verilmiş; diğer isteklilerin de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine geçerli teklif veren istekli kalmadığından 28/01/2021 tarihli davalı idare işlemiyle ihale iptal edilmiştir.

Anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde, dava dilekçelerinin idarî merci tecavüzü yönünden inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ise, idarî merci tecavüzü bulunması hâlinde dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı.

56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği. 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 2. maddesinin 3. fıkrasında, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruların,

ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmeyeceği, bu nedenle bahse konu başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hâllerinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikâyet başvurusunun olduğu hâllerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin,

teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasının da mümkün olduğu belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuata göre, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreç içerisinde ihale makamı tarafından tesis edilen işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, Kanunda öngörülen usûle uygun olarak öncelikle ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulması ve davanın şikâyet üzerine verilen karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı açılması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalede, yeterli görülen davacıya elektronik eksiltmeye davet formu gönderildiği, davacı ve diğer istekliler tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan bazı belgelerin sunulması için verilen sürede istenilen belgelerin eksiksiz bir şekilde sunulmadığından bahisle ihalenin iptal edildiği ve davacının geçici teminatının gelir kaydedildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar dava konusu 28/01/2021 tarihli ihalenin iptaline ilişkin işlem öncesinde davalı idare tarafından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik ayrı bir işlem tesis edilmemiş olsa da, anılan işlem metninde davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı hususunun açıkça belirtildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihalede, öncelikle yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ve kamu kurum ve kuruluşlarının internet sayfalarından teyidi yapılamayan belgelerin talep edilmesine rağmen eksik sunulduğu gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sonrasında ise ihaleye teklif veren tüm isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığından bahisle ihalenin iptaline karar verildiği görülmektedir.

Başka bir anlatımla, ihalenin iptali kararının temelinde ihaledeki tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemler bulunmaktadır. Bu itibarla, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 2. maddesinin 3. fıkrası uyarınca ihalenin iptali işlemine yönelik olarak yapıldığı kabul edilemeyecek olan başvurunun öncelikle ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılması gerekmektedir.

İhalenin iptaline ilişkin işleme karşı davacı tarafından herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu yapılmadığından ve ihalenin iptaline ilişkin karara karşı doğrudan dava açılamayacağı için davalı … Müdürlüğü'ne şikâyet başvurusu yapılması zorunlu olduğundan Mahkeme tarafından davanın esası incelenerek verilen kararda usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.