Danıştay 13. Daire E.2021/4393 K.2021/3495

Dava konusu istem: Mesleki Yeterlilik Kurumu Personel ve Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 17/05/2021 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı ''MYK Mesleki Yeterlilik Belgesi ve MYK Mesleki Yeterlilik Kimlik Kartı Basımı ve Gönderimi" ihalesine ilişkin olarak dava dışı bir şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda anılan ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 23/06/2021 tarih ve 2021//UH.II-1270 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına engel bulunmadığı dikkate alındığında, ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik şartları dışında, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle,

isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılması mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine yönelik dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, İstekli olabilecek sıfatını ve dolayısıyla bunu takiben de ihaleye teklif verilerek istekli sıfatına haiz olunabilmesi için 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartı getirildiği, bu itibarla, ihale konusu alanda faaliyet göstermediği ve istekli olabilecek sıfatını ve dolayısıyla da istekli sıfatını haiz olamayacağı tespit edilen davacı şirkete ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması usul ve yasaya uygun olup aksi yöndeki Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, şirketlerinin matbaa basım teçhizatına, logo tasarım tecrübesine, tasarım işindeki uzamanlığına dair bu çalışmaları ve makine teçhizatının varlığına ilişkin belgeler ile tecrübeli olduğunu gösterir bu işi daha önce de yaptığına dair fatura, ön çalışmalar, matbaa ve kiralama sözleşmeleri ve iş sözleşmelerinin Mahkemeye sunulduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında şirketlerinin faaliyet alanı sınırlamasının kaldırıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve Vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Uyuşmazlığın, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca “istekli olabilecek” tanımı çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde "istekli olabilecek" kavramı; "İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" şeklinde tanımlanmış olup bu tanımla, "istekli olabilecek" statüsünü kazanabilmek için ihale konusu alanda faaliyet göstermek zorunluluğu getirilmiştir. Bir ihalede, önce "istekli olabilecek" statüsüne, sonra "istekli" statüsüne geçilebilir.

Bu bağlamda, "istekli olabilecek" statüsü kazanmadan diğer bir ifadeyle "istekli olabilecek" tanımında aranılan şartları taşımadan "istekli" statüsü kazanılamayacağından, isteklinin, diğer bir deyişle teklif verenin de ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekmektedir.

Öte yandan, davacının, ihale tarihinden önce imzalanan ve ihale konusu faaliyet sahasında iştigal ettiğine dair maddi karine teşkil etmesi amacı ile makine ve teçhizat kiralama sözleşmesi ibraz ettiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, davacı tarafından ibraz edilen makine ve teçhizat kiralama sözleşmesi dikkate alındığında, davacının 04/01/2021 tarihinden itibaren ihale konusu alanda faaliyette bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun uyarınca isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekliliği karşısında, Dairemiz kararındaki değerlendirmede hukukî isabet bulunmamasına rağmen, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanarak, temyiz isteminin reddi oyu ile karara esas yönünden katılıyor, gerekçe yönünden katılmıyorum.