Danıştay 13. Daire E.2021/4424 K.2021/3821

Dava konusu istem: Şanlıurfa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı'nca 07/04/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Kırsal Alanlarda Yol Yapım İşi" ihalesinin bir ve üçüncü kısmına yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 16/06/2021 tarih ve 2021/UY.I-1212 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptal istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale konusunun yol yapım işi olduğu, davacının faaliyet alanının ise ikame amaçlı olmayan binaların inşaatı olduğu, dolayısıyla davacının ihale konusu yol yapım işinde faaliyet göstermemesi nedeniyle davalı idare tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun.

(Kanun) “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen “İstekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporları'nın “Madde Gerekçeleri” bölümünde, “İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54.,

55. ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine 'İstekli olabilecek' tanımının eklenmekte olduğu”nun ifade edildiği; “istekli olabilecek” tanımının; ihale ilanı ve dokümanına yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirmediği, Kanun'un 4. maddesinde isteklinin.

“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade edeceğinin belirtildiği, Kanun'un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak kanunda tahdidi olarak belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği ve ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceğinin kurala bağlandığı,

idarelerin belirli işlerin ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla yeterliğe ilişkin bu bilgi veya belgelerden bazılarını isteyebilecekleri, 6102 sayılı Kanun'a göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına engel bulunmadığı dikkate alındığında, ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, Kanun’un 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik şartları dışında, Kanun'un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere,

başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle, isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılmasının mümkün olmadığı; bu itibarla, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,

Nitekim, benzer bir uyuşmazlıkta verilen Danıştay Onüçüncü Daire'nin 06/07/2021 tarih ve E:2021/2814, K:2021/2657 sayılı kararının da bu yönde olduğu sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Kanun ve ikincil mevzuat gereğince isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişin bir belge istenilmediği fakat Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesi gereğince ihale dokümanı edinebilmek için öncelikli olarak ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olmanın gerektiği, Türk Ticaret Kanunu'na göre ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp borçları üstlenebilmeleri bakımından engel bulunmadığı,

fakat özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kanun'a göre istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olmanın gerektiği, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamalarının gerektiği, davacının ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediğine ilişkin yapılan araştırmada ilgili Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde ihale konusu alanda faaliyet göstermediğinin anlaşıldığı,

dolayısıyla davacının istekli olabilecek sıfatını haiz olmadığı ve bu nedenle istekli sıfatını haiz olamayacağı, temyize konu kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) GEREKÇE YÖNÜNDEN KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden; davaya konu Kurul kararıyla, 10/10/2016 tarih ve 9172 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde davacının faaliyet konusunun "İkame amaçlı olmayan binaların inşaatı (Fabrika, atölye vb. sanayi üretimini amaçlayan binalar ile hastane, okul, otel, iş yeri, mağaza, alışveriş merkezi, lokanta, kapalı spor tesisi, cami, kapalı otopark, tuvalet vb. inşaatı)" şeklinde belirtildiği, davacının sunduğu iş deneyim belgelerinin de hizmet binası yapım işi ile kültür merkezi yapım işine ilişkin olduğu, davacının ihale konusu yol yapım işinde faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine, bu işleme karşı açılan davada ise işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Türk Ticaret Kanunu'na göre gerçek kişi tacirlerin ve ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da faaliyette bulunmalarına engel bulunmamaktadır. Ancak özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4 üncü maddesinde ihalede İstekli olabilecek kişiler "İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım dikkate alındığında bir ihalede istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerekmektedir.

Bir ihalede, önce "istekli olabilecek" statüsüne, sonra "istekli" statüsüne geçilebilir. Bu nedenle "istekli olabilecek" niteliğine sahip olmayan bir kişinin "istekli" aşamasına geçememesi yani ihaleye teklif verememesi gerekmektedir.

İsteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediğinin tespitinde ise yalnızca ilgilinin Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlanan faaliyet konularıyla sınırlı kalınmamalı, faaliyet konuları ihaleye katılımı azaltacak şekilde dar yorumlanmamalı, aksine rekabeti artıracak şekilde geniş yorumlanmalı, faaliyet konuları arasında yer almasa dahi fiilen ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşılan kişiler de istekli olabilmelidir.

Dava konusu ihale yol yapım ihalesi olup, davacının da faaliyet konusunun "İkame amaçlı olmayan binaların inşaatı (Fabrika, atölye vb. sanayi üretimini amaçlayan binalar ile hastane, okul, otel, iş yeri, mağaza, alışveriş merkezi, lokanta, kapalı spor tesisi, cami, kapalı otopark, tuvalet vb. inşaatı)" olduğu yani inşaat işlerinde faaliyet gösterdiği göz önüne alındığında, davacının ihale konusu alanda faaliyette bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Dairemiz kararındaki istekli olabilmek için ihale konusu alanda faaliyet göstermek gerekmediğine ilişkin değerlendirmeye katılmamakla birlikte, davacının ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşıldığından davaya konu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmayıp, Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile karara gerekçe yönünden katılmıyorum.