Danıştay 13. Daire E.2021/4636 K.2021/5426

Yay. Org. Tic. Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Mesleki Yeterlik Kurumu Personel ve Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 17/05/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "MYK Mesleki Yeterlik Belgesi ve MYK Mesleki Yeterlik Kimlik Kartı Basımı ve Gönderimi" ihalesine ilişkin olarak müdahil ... Ofset Matbaacılık Yay. Org. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle "düzeltici işlem" belirlenmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalenin 17/05/2021 tarihinde açık ihale usulü ile yapıldığı ve davacı üzerinde bırakıldığı, ihalede istekli olan ... Ofset Matbaacılık Yay. Org. Tic. Ltd. Şti. tarafından davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde düzeltici işlem tesisi suretiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı.

6102 sayılı Kanun'a göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına engel bulunmadığı dikkate alındığında, ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik şartları dışında, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle,

isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılmasının mümkün bulunmadığı, bu itibarla, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı, sonucuna varılmış; benzer bir uyuşmazlıkta Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından verilen 06/07/2021 tarih ve E:2021/2814, K:2021/2657 sayılı kararının da bu yönde olduğu belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerektiği, davaya konu uyuşmazlık kapsamında Türk Ticaret Kanunu'ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kanun'daki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerektiği;

davalı yanında müdahil tarafından, 4734 sayılı Kanun'un, ihaleye teklif verebilmek için öncelikle ihale konusu alanda faaliyet göstermek ve ihale dokümanı satın almış olma şartının aradığı, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Davaya müdahale, görülmekte olan davada, hakkı davanın sonucuna bağlı olan kişinin kendi hukuki yararını korumak için, davanın tarafı olmadan, davayı kazanmasında yararı bulunan tarafın yanında ve ona yardımcı olarak davaya müdahalesine imkân veren bir hukuki kurumdur.

Dolayısıyla, kişisel menfaati davanın sonucundan etkilenecek olması nedeniyle davaya müdahalesi kabul edilen kişinin, yanında yer aldığı taraf duruşma isteminde bulunmasa bile, yanında yer aldığı tarafın aleyhine sonuç doğurmayacak şekilde, usul işlemlerini yapabileceğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Aksi durum, Anayasa'nın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) "Adil Yargılanma Hakkı" başlıklı 6. maddesine aykırı olacağı gibi, idari yargılama usul hukuku yönünden, davaya müdahalenin etkin işletilememesinin hukuka uygunluğunun incelenmesi ve tesis edilmesi amacı ile bağdaşmıyor olacaktır.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Menemen Minibüsçüler Odası/Türkiye kararında, yargıya erişim hakkı veya diğer bir deyimle dava açma hakkının, AİHS'in 6. maddesinin "yargılanma hakkı" ile ilgili birinci fıkrasının yalnızca bir yönünü oluşturduğu, erişim hakkının etkin olabilmesi için, haklarına müdahale edilen bir kimsenin açık ve kesin bir şekilde bu işleme itiraz edebilmesi ve mahkemece tartışılabilmesi ve incelenmesi gerektiği, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin mahkemeye erişim hakkını doğrudan etkilediğine işaret etmiştir.

Yargılamanın bir bütün olduğu düşünüldüğünde, ilk derece aşamasında da duruşma talep eden, ancak duruşma yapılmayan ve bu konuda herhangi bir gerekçe de sunulmayan davalı yanında müdahilin, savunma hakkının önemli bir yönünü oluşturan duruşma isteminin kabul edilip duruşma yapıldıktan sonra nihaî karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalı idare yanında müdahilin duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde, "istekli olabilecekler"in, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek ve tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade edeceği belirlenmiştir.

6102 sayılı Kanun'un "Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125. maddesi şirketlerin ehliyetlerine ilişkin olup, bu durum, taahhüt içeren işlerde, bu işi üstlenecek şahıs veya firmalar yönünden başka Kanun veya düzenlemelerle bir takım özel şartlar, iş deneyimi ya da faaliyet konuları arasında taahhüde konu işin de bulunması koşulunun aranmasına engel teşkil etmeyeceği açıktır. Nitekim söz konusu maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinde “Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü yer almaktadır. Bu yönüyle de ihale işlerinde 4734 sayılı Kanun'un 6102 sayılı Kanun'a göre özel kanun niteliği taşıdığı tartışmasızdır. Bu hâlde, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca “istekli olabilecek” tanımı çerçevesinde uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde "istekli olabilecek" kavramı. "İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" şeklinde tanımlanmış olup bu tanımla, "istekli olabilecek" statüsünü kazanabilmek için ihale konusu alanda faaliyette bulunma zorunluluğu getirilmiştir. Bir ihalede, önce "istekli olabilecek" statüsüne, sonra "istekli" statüsüne geçilebilir.

Bu durumda "istekli olabilecek" statüsü kazanmadan, diğer bir ifadeyle "istekli olabilecek" tanımında aranılan şartları taşımadan "istekli" statüsü kazanılamaz. Bu nedenle, isteklinin, diğer bir deyişle teklif verenin de bu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekmektedir.

Dolayısıyla ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.