Danıştay 13. Daire E.2021/4665 K.2022/676

Av. ... 2- ... Maden Ürünleri Otomotiv İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 2. Bölge Müdürlüğü'nce 27/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2. Kısım Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 16/06/2021 tarih ve 2021/UY.I-1230 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 16/12/2020 tarih ve 2020/DK.D-417 sayılı Kurul kararında "...

Alt yüklenici tanımı gereği kamu yapım işi sözleşmesinin nevi itibarıyla bir kısmının yüklenici ile yapılan anlaşma kapsamında üstlenilebilmesi için alt yüklenicinin gerçek veya tüzel kişi olması gerektiğinden, kendisini oluşturan ortaklardan ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığın alt yüklenici olamayacağı, dolayısıyla bunlara alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği, İdarelerce önceden adi ortaklıklara düzenlenmiş alt yüklenici iş bitirme belgelerinin ise iptal edilip EKAP’tan kayıtlarının silinmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle.

1) Adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine, 2) Adi ortaklıklara ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılmamasına yönelik olarak söz konusu belgelere Kurum tarafından şerh düşülmesine; ayrıca, bu belgelerin belgeyi düzenleyen idarelerce iptal edilerek EKAP kayıtlarının silinmesi gerektiği hususunun ilgili idarelere bildirilmesine ..." karar verildiği;

Davaya konu ihalede, ihale komisyonunun 21/12/2020 tarihli kararı ile ihalede davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ... İnş. Nak. Taah. Tic. A.Ş. ile ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. - ... Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından davacıların oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı olan ... Maden Ürün. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti'nin ihale kapsamında vermiş olduğu alt yüklenici iş deneyim belgesinin geçerli bir belge olmadığı ileri sürülerek ayrı ayrı şikâyet başvurularının yapıldığı, anılan başvurular üzerine Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü'nün 05/01/2021 tarihli kararı ile özel ortağın vermiş olduğu alt yüklenici iş deneyim belgesinin geçerli bir belge olup olmadığı hususunun araştırılması için belgeyi veren ilgili Kuruma yazı yazılarak anılan belgenin son durumuyla ilgili belge istenileceği belirtilerek düzeltici işlem yapılmasına karar verildiği,

akabinde davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 08/01/2021 tarihinde şikâyet başvurusu yapıldığı, söz konusu başvuru hakkında karar verilmesi beklenmeksizin 12/01/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurunun Kurul'un 03/02/2021 tarih ve 2021/UY.I-331 sayılı kararıyla reddedildiği, anılan kararın iptali istemiyle açılan davada, ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla "ihaleye katılan isteklilerin tekliflerini, ihale ilanı, ihale dokümanına göre ihale tarihindeki mevzuata göre verdiği, bu nedenle ihale tarihinden sonra yürürlüğe giren Kurul'un 16/12/2020 tarih ve 2020/DK.D-417 sayılı kararının uyuşmazlıkta uygulanması amacıyla belge talebinde bulunulmasının bağlı yetki içerisinde idari istikrar, hukuki güvenirlik ilkelerine aykırı olduğu,

kaldı ki, dayanağını yasadan alan yasaklayıcı, sınırlayıcı ya da engelleyici bir düzenleme olmadan iş deneyim belgesinin salt adi ortaklığa ait olması nedeni ile kabul edilmemesinin Anayasa'nın 48. maddesinde güvence altına alınan 'Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti'ne aykırı olduğu"na ilişkin birinci iddia yönünden Kurul kararının iptaline karar verildiği, davalı idarece anılan yargı kararı üzerine davacıların oluşturduğu iş ortaklığının iddiasının esasının incelenerek dava konusu karar ile itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Davacıların oluşturduğu iş ortaklıklığının özel ortağı ... Maden Ürün. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin ihale kapsamında vermiş olduğu "Tuzla Yat Limanı ve Balıkçı Barınağı Park ve Sahil Rekreasyon Düzenleme Projesi Alanının Kullanım İzni Devri ile İnşa Edilmesi ve İşletilmesi İşine" yönelik alt yüklenici iş deneyim belgesinin geçerli bir belge olarak kabul edilmemesi ve adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine dair Kurul'un 16/12/2020 tarih ve 2020/DK.D-417 sayılı kararının iş deneyim belgesini veren Tuzla Belediye Başkanlığı'na bildirilmesi üzerine Belediyece söz konusu belgenin iptal edilmesi üzerine,

belge eksikliği nedeniyle davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, öte yandan, iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının dayanağını oluşturan Kurul'un 16/12/2020 tarih ve 2020/DK.D-417 sayılı kararının "1) Adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine" yönelik kısmının iptali istemiyle açılan davada,

Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin (Kararda sehven Danıştay Altıncı Dairesi olarak yazılmıştır.) 05/07/2021 tarih ve E:2021/129 sayılı kararıyla anılan düzenlemenin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği; davacıların oluşturduğu iş ortaklığının iş deneyim belgesinin iptal edilmesinin gerekçesini oluşturan düzenleyici Kurul kararının yürütmesinin durdurulduğu, bu bakımdan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuki dayanağının ortadan kaldığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihalede davacının ekonomik açından en avantajlı teklif sahibi olması üzerine iki istekli tarafından idareye davacıların oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin adi ortaklık adına düzenlenen alt yüklenici belgesi olması nedeniyle geçerli bir belge olmadığının iddia edildiği, idareye şikâyette bulunulan hususların tespiti amacıyla iş deneyim belgesini düzenleyen Kurum'dan anılan belgenin iptalinin yapılıp yapılmadığı hususunda bilgi ve belge talebinde bulunulduğu,

söz konusu hususa ilişkin olarak idareye gönderilen yazıdan, bahsi geçen iş deneyim belgesinin iptalinin gerçekleştirildiğinin görüldüğü, alt yüklenicinin tanımı gereği yapım işi sözleşmesinin nevi itibarıyla bir kısmının yüklenici ile yapılan anlaşma kapsamında üstlenilebilmesi için alt yüklenicinin gerçek veya tüzel kişi olması gerektiği, kendisini oluşturan ortaklardan ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığın alt yüklenici olamayacağı, dolayısıyla bunlara alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği, bu hususun 16/12/2020 tarih ve 2020/DK.D-417 sayılı Kurul kararı ile açıklığa kavuşturulduğu,

idarece bu Kurul kararının uygulaması gerektiğine yönelik yapılan şikâyet başvurusu üzerine, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağına ait altyüklenici iş bitirme belgesine dair araştırma yapıldığı, belgeyi düzenleyen idarenin cevabında belgenin iptal edildiği bilgisinin yer aldığı, idarece davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, idarenin kamu ihale mevzuatına aykırı olarak düzenlenen ve belgeyi düzenleyen idare tarafından iptal edilen altyüklenici iş ortaklığı adına düzenlenen bir iş deneyim belgesini geçerli bir belge olarak kabul etmesinin mümkün olmadığı,

dolayısıyla davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin bu yönden geçersiz sayılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, temyize konu Mahkeme kararının gerekçesinde anılan düzenleyici Kurul kararının yürütülmesinin durdurulduğu belirtilmekte ise de dava konusu işlem tarihinde söz konusu Kurul kararının geçerli olduğu, temyize konu karara esas alınan Danıştay kararının kesinleşmemiş olduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun, temyize konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.