Danıştay 13. Daire E.2021/4685 K.2021/5200

Av. … Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLLERİ : Av. … Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı'nca 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri" ihalesine yönelik olarak bir başka isteklinin yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi" başlıklı 35. maddesinde, "35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir... 35.1.2.

Fiyat dışı unsurların değerlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgeler yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilecektir." düzenlemelerine yer verildiği, davacı şirket tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosunda "Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler" kısmında "İş Deneyim Belgesi" bilgisine yer verildiği, ancak yukarıda belirtilen İdari Şartname hükümlerine göre iş deneyim belgesi ile fiyat dışı unsur puanlamasına konu edilen iş deneyim belgesinin aynı olmasının önünde bir engel olmamasına karşın, davacı tarafından fiyat dışı unsurların değerlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgelerin yeterlik bilgileri tablosunda ayrıca beyan edilmediği,

davacı dışında diğer isteklilerin dava dosyasına ekli "Yeterlik Bilgileri Tablolarında" söz konusu "Fiyat Dışı Unsur" değerlendirmesine ilişkin bilgi ve belgeleri ayrıca belirttikleri, bu durumda dava konusu Kurul kararının, davacının fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılmasına ilişkin davacı aleyhine olan kısmında hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonuca varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idarî şartnameye ve elektronik ihale uygulama yönetmeliğine uygun şekilde hem teknik yeterlik kriterini hem de fiyat dışı unsuru birlikte sağlayan bir iş deneyim belgesinin yeterlik bilgileri tablosunda "mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin bilgiler" kısmında beyan edildiği, ihale dokümanının hiçbir yerinde iki kriteri aynı anda sağlayan Ekap'ta kayıtlı olan bir iş deneyim belgesinin "diğer belgeler" kısmında da açıkça beyan edilmesini zorunlu kılan bir düzenlemenin bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idarece, davacı tarafından fiyat dışı unsur puanlaması için ayrı iş deneyim belgesinin beyan edilmediği, ihale dokümanındaki düzenlemeler bakımından hem yeterlik kriterinin sağlanması hem de fiyat dışı unsur puanlaması için aynı iş deneyim belgesinin sunulmasının önünde bir engel bulunmamakla beraber aynı belgenin hem yeterlik kriterinin sağlanması hem de fiyat dışı unsur puanlamasında da dikkate alınması için iki kez beyan edilmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Söz konusu ihaleye ilişkin olarak dava dışı istekli tarafından 29/03/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurunun ilgili idarenin 02/04/2021 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine başvuru sahibince 06/04/2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

İtirazen şikayet başvurusunda yer alan, "9- İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde yer alan “Teknik Deneyim Puanlaması (TDP) Teknik Deneyim Puanlaması 20 tam puan üzerinden yapılacaktır.” düzenleme uyarınca isteklilerin 20 tam puan alabilmesi için “Arıtma Tesisi Yapılması” iş kalemi için teklif edeceği bedelin %60’ından az olmayan bir adet iş deneyim belgesi sunması gerektiği, ara değerler için orantı yapılmasının da mümkün olmadığı,

taraflarından düşük teklif sunan isteklilerin hiçbirinin tek sözleşmeye dayalı ve arıtma tesisi için teklif edilen bedelin %60’ından az olmayan bir iş deneyim belgesinin bulunmadığı," şeklindeki iddia Kurul tarafından yerinde bulunarak davacı şirketin fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının bu kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.".

"Şartnameler" başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde, "ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır.".

"İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinin ikinci fıkrasında, "Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik ihale ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin 3. fıkrasında, "Bu ihalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan “Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname” ve ilgili yönetmelikler ekinde bulunan diğer standart formlar kullanılır ve EKAP üzerinden e-teklif şeklinde gönderilmeyen teklifler kabul edilmez." kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde: "İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; (...) deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir. (...).

35. maddesinde, "35.1.

Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir. (...) İsteklinin veya istekli iş ortaklığının pilot ortağının teklif dosyası içerisinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre karşı yapmış olduğu işlerden almış olduğu ve tutarı "Arıtma Tesisi Yapılması" iş kalemi için teklif edeceği bedelin %60'ından az olmayan bir adet iş deneyim belgesi sunması durumunda istekliye "Teknik Deneyim Puanı" kapsamında 20 puan verilecektir. (...) 35.1.2. fiyat dışı unsurların değerlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgeler yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilecektir."

açıklamalarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İlgililerin, hukuk düzeninin kendisine verdiği bir hakkı kullanabilmesi, bir yükümlülüğü yerine getirebilmesi için bu hak ve yükümlülüğün kendileri açısından açıkça bilinmesi gerekmektedir. Aksi takdirde bu bilgiye sahip olmayan ilgililer tarafından kendisine verilen haklar kullanılamayacak, ifa edilmesi gereken yükümlülükler ise yerine getirilemeyecektir. Bu durumun ise hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkelerinin ihlâli anlamına geleceği açıktır.

İhale dokümanında yer alan kuralların, tekliflerin hazırlanması, değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir tereddüt veya çelişkiye yol açmaması gerekmektedir. Aksi takdirde ihalelerde, saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik ilkelerinin gerçekleştiğinden ve hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkelerinin sağlandığından bahsedilmesi mümkün değildir.

İdareler tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, Yönetmelik ekinde yer alan tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuatın esas alınması gerekmektedir.

Yeterlik Bilgileri Tablosu da bu kapsamda standart form olarak Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği ekinde yayımlanmış olup, tablonun dipnotunda, "tablonun örnek olarak hazırlanmış olduğu, bu tablonun idare tarafından, ilgili Uygulama Yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler esas alınarak,

ihale dokümanında fiyat dışı unsurlar dâhil teklifle birlikte sunulması istenen katılım belgeleri ve yeterlik kriterlerine ilişkin gerekli bilgilerin açık ve anlaşılır bir şekilde beyan edilmesini temin edecek şekilde, her belge ve kriter için ayrı satır açılmak suretiyle hazırlanacağı, tabloda yer alan ancak ihaleye katılım için gerekli olmayan belge ve kriterlerin tablodan çıkartılacağı, bu tabloda yer almayan ancak fiyat dışı unsurlar da dâhil olmak üzere ihaleye katılım için gerekli olan belge ve kriterlerin tabloya ekleneceği" açıklamalarına yer verilmiştir.

Dava konusu ihaleye ait doküman düzenlemeleri incelendiğinde, İdarî Şartname'de istekliler tarafından yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre karşı yapmış oldukları bir "Arıtma Tesisi Yapılması" işi kapsamında aldıkları ve bu iş kalemi için teklif edecekleri bedelin %60'ından az olmayan bir adet iş deneyim belgesi sunmaları durumunda bu isteklilere "Teknik Deneyim Puanı" kapsamında 20 puan verileceği belirtilmiştir.

Öte yandan, İdarî Şartname'de de söz konusu meslekî ve teknik yeterlik kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin ayrıca fiyat dışı unsur kapsamında değerlendirilmeyeceği yönünde bir düzenlemeye yer verilmediği gibi, İdari Şartname ekinde isteklilere sunulan standart form olan "Yeterlik Bilgileri Tablosu" incelendiğinde, anılan belgeye ilişkin olarak ayrı bir satır açılmamıştır.

Bu durumda, "Yeterlik Bilgileri Tablosu"nun, hem yeterlik kriterini hem de fiyat dışı unsuru sağlayan bir iş deneyim belgesinin hem "Meslekî ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler" kapsamında hem de "Diğer Belgeler" kapsamında olacak şekilde iki kez beyan edilmesi gerekip gerekmediği hususunda tereddüt oluşturacak şekilde düzenlendiği görülmektedir.

Nitekim, yeterlik kriteri için farklı, fiyat dışı unsur için ise farklı iş deneyim belgesi kullanan teklif sahipleri her iki belgeyi de ilgili başlıklar altında beyan etmişken, en avantajlı teklif sahibi davacı tarafından söz konusu belge tek olduğundan, sadece "Meslekî ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler" başlığı kapsamında beyanda bulunmakla yetinilmiş, ihaleyi düzenleyen idare tarafından da bu belge her iki husus kapsamında da değerlendirilmiştir.

Bu durumda, davacının Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda "Meslekî ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler" başlığı altında beyan ettiği iş deneyim belgesinin hem meslekî yeterliği hem de idarî şartnamenin 35. maddesinde aranan fiyat dışı unsuru karşıladığı, aynı iş deneyim belgesinin hem yeterlik kriteri olarak hem de fiyat dışı unsur puanlamasında kullanılmasını engelleyen bir düzenlemenin söz konusu olmadığı ve "Yeterlik Bilgileri Tablosu"nda fiyat dışı unsurlar altında bu belgeye ilişkin ayrı bir satır açılmadığı dikkate alındığında, davacının fiyat dışı unsur puanlamasının, bu iş deneyim belgesi değerlendirmeye alınmayarak yapılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet görülmemiştir.