Danıştay 13. Daire E.2021/4694 K.2021/5509

ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Turizm Madencilik Nakliyat ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 10. Bölge Müdürlüğünce 27/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "(Rize–Güneysu) Ayrım–Küçükçayır İl Yolu (By) Km: 3+900–4+286,87G/6+365İ–12+700 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı İşleri ve Tünel İşleri (Bsk) Yapılması İşi" ihalesine katılarak teklif sunan davacı şirket tarafından, aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmeyerek teklifi değerlendirme dışı bırakılan … İnşaat Enerji ve Ticaret Anonim Şirketi'nce (…) Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1490 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının başvurunun farklı gerekçelerle de reddedilmesi gerektiğinden bahisle iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce Dairemizin 27/05/2021 tarih ve E:2021/1224, K:2021/1938 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda;

Dava konusu 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1490 sayılı Kurul kararının, … firması tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonrasında, mevzuatta yer alan hususlara ilişkin değerlendirme yapılmak suretiyle tesis edildiği, davacı şirket tarafından, söz konusu Kurul kararının EKAP üzerinden 17/09/2020 tarihinde öğrenilmesi üzerine, 15/10/2020 tarihli dilekçe ile Kurul kararına itiraz mahiyetindeki işbu davanın açıldığı,

Olayda, dava konusu Kurul kararı ile itiraz eden müdahilin taze betonun teminine ilişkin beton üretim tesisinin kurulması ya da başka suretle dışarıdan beton temini noktalarından bir değerlendirme yapıldığı ve.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile bu yönlerden bir inceleme yapılarak taze beton harcına ilişkin, …Demir Yapı Malzemeleri Ticaret A.Ş. (…Demir)'den alınan fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olduğu ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir (SMMM) tarafından onaylandığı,

davacı tarafından ihale konusu iş yerine getirilirken mutlaka beton üretim tesisi kurulmasının gerekmeyeceği, başka suretle beton harcı temin edilmesinin önünde hukukî bir engel bulunmadığı ve işin görüleceği yerde kurulacak olan beton santraline ilişkin maliyet giderlerinin ayrıca açıklanmasının gerekmediği gerekçesi ile iptal kararı verildiği; ancak davacının iddialarını karşılar nitelikte, … firmasınca fiyat teklifi alınan.

Demir'e ait 18/07/2019 tarih ve 9369 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde, bu firmanın faaliyeti konusunda, "her türlü kaba inşaat ve yapı malzemeleri ince inşaat malzemeleri alımı satımı ihracatı ve ithalatı ile konusunda her türlü inşaat ve yol makinaları bayındırlık işlerinde kullanılan makinalar, işmakinaları imalı, alımı satımı ithalatı ve ihracatı" olduğu, bu kapsamda fiyat teklifi verildiği, öte yandan, fiyat teklifi ekinde sunulan satış tutarı tespit tutanağının da beton satımına ilişkin olduğu, beton alım-satım ile beton üretiminin farklı konular olduğu,

farklı maliyetlerden oluştuğu, beton üretim tesisinin kim tarafından kurulacağının belirsiz olduğu, kurulumu yapacak firmaya göre maliyetin değişeceğinden, ilgili mevzuat kapsamında anılan firmadan taze beton harcının temin edilmesi yada beton santrali kurmak suretiyle kendisinin temin etmesi konusunda faaliyet alanına/iştigal konusuna girip girmediği yönünde bir değerlendirme yapılarak, başka bir ifadeyle Nesce tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu sonrasında, ilgili şirketin aşırı düşük fiyat açıklamasının tüm yönleriyle değerlendirilerek bir karar alınması gerekirken söz konusu hususlar değerlendirilmeden bir karar alındığı,

Bu durumda, başvuru sahibi müdahil …'nin Kamu İhale Kurumu'na aşırı düşük fiyat açıklamasının kabul edilmemesi nedeniyle yaptığı itirazen şikayet başvurusunun yukarıda açıklandığı gibi tüm yönleriyle değerlendirilerek bir karar alınması gerekirken, bu yönde bir değerlendirme yapılamaksızın eksik inceleme ile alınan Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, şirket tarafından sunulan aşırı düşük teklifin fiyat teklifine konu beton santralinin kurulumunu tevsik eder hiçbir bilgi ve belgeye yer verilmediği, ayrıca fiyat tekliflerine ilişkin tutanakta beton santrali kurulumunu oluşturan maliyet bileşenlerinin de gösterilmediği, fiyat teklifinin üzerinde yer alan “işveren tarafından gösterilecek alana kendimize ait veya işverene ait beton santrali kurularak üretim yapılarak tedarik yapabilecektir." ifadesinden kesin olarak beton santrali kurularak üretim yapılacağı anlamının çıkarılmadığı,

işin ifası sırasında ihale konusu işin yapılacağı yerde beton santrali kurularak üretim yapılmaması durumunda, bahse konu fiyat teklifi alınan firmadan tedarik edileceği sonucunun çıkarıldığı, bu çerçevede, Karayolları Teknik Şartnamesi’nin “308.07.04.01 Yaş Karışım Hazır Betonunun Taşınması” başlıklı düzenlemesinde yer alan düzenlemeye göre, ihale konusu işin yapılacağı yer ile fiyat teklifi alınan firmanın adresi arasında makul sayılabilecek bir uzaklık olması gerektiği, aksi takdirde çimentonun ilk priz süresinin geçeceği, bu kapsamda somut olayda, ihale konusu işin yapılacağı yerin Trabzon,

fiyat teklifi alınan firmanın adresinin Ankara olduğu, iki şehir arasındaki mesafenin ortalama olarak 728,8 km olduğu dikkate alındığında, söz konusu mesafenin teknik açıdan makul düzeyde olmadığı, eğer santral kurulmazsa beton ihtiyacının bahse konu firmadan karşılanacağı anılan durumun fiili açıdan teknik imkânsızlık durumu oluşturduğu, fiyat teklifinde yer verilen "İşveren tarafından gösterilecek alana kendimize ait veya işverene ait beton santrali kurularak üretim yapılarak tedarik yapılabilecektir." ifadesinden davacı tarafından beton harcının beton tesisi kurularak imâl edileceğinin anlaşıldığı,

fiyat teklifine konu beton santralinin kurulumunu tevsik eder hiçbir bilgi ve belgeye yer verilmediği, fiyat teklifine ilişkin tutanakta beton santrali kurulumunu oluşturan nakliye, malzeme, makine gibi maliyet bileşenlerinin de gösterilmediği, sadece C30/37 beton harcının satışına ilişkin açıklama yapıldığı, işin gerçekleştirilmesi açısından beton santralinin kurulum maliyeti yanında çimento, agrega, katkı maddesi ve suyun birlikte beton tesisinde karıştırılarak beton imalinin yapılması ve taze betonun transmikserlere yüklenerek döküm yerine taşınmasının esas olduğu,

ancak fiyat teklifinin söz konusu maliyet bileşenlerini de içerecek şekilde maliyetlere dayalı şekilde oluşturulmadığı, sunulan satış tutarı tespit tutanağının bu haliyle söz konusu fiyat teklifini tevsik eder nitelikte olmadığı,

ihale konusu yapım işinde kullanılacak beton harcının niteliği gereği azami 1,5-2 saat süreyle teknik vasıflarını bozulmadan koruyabilen bir malzeme türü olduğu (TS EN 206-1 göre), beton harcının karıştırma donanımı olan araçlarla veya transmikserlerle boşaltma işleminin, çimento ile suyun ilk temasından itibaren 120 dakika sonuna kadar tamamlanması gerektiği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü'nce 27/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "(Rize–Güneysu) Ayrım–Küçükçayır İl Yolu (By) Km: 3+900–4+286,87G/6+365İ–12+700 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı İşleri ve Tünel İşleri (Bsk) Yapılması İşi" ihalesine katılarak teklif sunan davacı şirket tarafından, aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmeyerek teklifi değerlendirme dışı bırakılan müdahil.

İnşaat Enerji ve Ticaret Anonim Şirketi'nin (...) Kamu İhale Kurumu'na yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1490 sayılı Kurul kararının; … firmasınca fiyat teklifi alınan …Demir'e ait 18/07/2019 tarih ve 9369 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, bu firmanın faaliyet konusunda, beton üretimine yer verilmediği, anılan şirketin kurulu beton santrali tesisinin bulunmadığı, sadece inşaat malzemeleri satan bir firma olduğu,

fiyat teklifi incelendiğinde, "İşveren tarafından gösterilecek alana kendimize ait veya işverene ait beton santrali kurularak üretim yapılarak tedarik yapılabilecektir." ifadesine yer verildiği, bu ifadeden de anlaşılacağı üzere beton üretimine yönelik fiyat teklifi verildiği, öte yandan, fiyat teklifi ekinde sunulan satış tutarı tespit tutanağının da beton satımına ilişkin olduğu, beton alım-satım ile beton üretiminin farklı konular olduğu, farklı maliyetlerden oluştuğu, beton üretim tesisinin kim tarafından kurulacağının belirsiz olduğu, kurulumu yapacak firmaya göre maliyetin değişeceği, varsayıma dayalı teklif verildiği,

verilen fiyat teklifinin hukuka aykırı olduğu, ilgili firma tarafından bu yönde bir teklif verilemeyeceği, serbest muhasebeci mali müşavir tarafından beton satımına ait, sadece şekil yönünden Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun satış tutarı tespit tutanağının düzenlenmesinin, beton üretimi yapılarak satış yapılacağı anlamına gelmeyeceği, sonuç itibarıyla, dava konusu Kurul kararının gerekçesinde isabet bulunmadığı, … firması tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, yalnız dava konusu Kurul kararında belirtilen gerekçelerle değil, yukarıda belirtilen gerekçelerle de reddedilmesi gerektiği ileri sürülerek,

09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1490 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kanun'un "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; aynı maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği.

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında ise,

Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu Kurul kararına karşı müdahil tarafından açılan davada, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptal edildiği ve anılan karar Dairemizin 29/12/2020 tarih ve E.2020/3511, K.2020/4002 sayılı kararıyla onanmıştır.

Bakılan davanın ise Kurul kararında ifade edilen ret gerekçelerinden başka gerekçelerle de başvurunun reddedilmesi gerektiğinden, bir başka ifade ile dava konusu Kurul kararında eksik inceleme bulunduğundan bahisle Kurul kararının iptal edilmesi gerektiği iddiası ile açıldığı anlaşıldığından, uyuşmazlık Kurulca yapılması gereken tüm incelemelerin yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrasında Kurul'un itirazen şikâyet başvuruları üzerine yapacağı incelemenin sınırları belirlenmiş olup buna göre Kurul tarafından yapılacak inceleme, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesindeki iddialar, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemlerle sınırlı olarak eşit muamele ilkesi gözetilmek suretiyle yapılacaktır.

Müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmemesi üzerine yaptığı itirazen şikâyet başvurusunda C 30/37 beton harcı girdisine ilişkin olarak iki temel iddianın ileri sürüldüğü, her iki iddianın da Kurul kararında bütün yönleriyle incelendiği ve reddedildiği anlaşılmaktadır. Davacının Kurul tarafından incelenmediğini ileri sürdüğü beton santralinin kurulumuna ilişkin iddiaların ayrıntılı olarak incelendiği, teklif alınan firmanın beton üretimi yapmadığı yönündeki iddianın ise, itirazen şikâyetin konusu olmadığı görülmektedir.

Öte yandan, davacının müdahil şirketin fiyat teklifi aldığı … Demir'in beton üretimi işi ile iştigal etmediği, dolayısı ile bu firmadan alınan fiyat teklifinin geçersiz olduğu yönündeki iddiasının, müstakil olarak bir şikâyet ve itirazen şikâyete konu edilmediği, davacının yalnızca müdahil şirketin yaptığı itirazen şikâyet üzerine alınan dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle, açtığı davada ileri sürdüğü bu iddianın, ancak davacı tarafından usûlüne uygun olarak gerçekleştirilebilecek bir itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul'un ayrı bir incelemesine konu olabileceği anlaşılmaktadır.

Dava konusu Kurul kararında müdahil şirketin itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürdüğü tüm hususların, Kanun'un öngördüğü sınırlar içerisinde incelendiği, davacının dava dilekçesinde incelenmediğini ileri sürdüğü beton santrali kurulumuna ilişkin iddiaların da bu kapsamda incelendiği, müdahil şirketin fiyat teklifi aldığı … Demir'in beton üretimi işi ile iştigal etmediğine ilişkin iddianın ise itirazen şikâyete konu edilmediği, bu nedenle, davacının, dava konusu Kurul kararında başkaca ret gerekçelerine yer verilmesi gerektiği iddialarının hukûken geçerli ve isabetli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Netice itibarıyla, daha önce bir başka mahkeme kararı ile hukuka aykırılığı tespit edilerek kesin olarak iptal edilmiş olan dava konusu Kurul kararının, eksik inceleme gerekçesiyle bir kez daha iptaline yönelik temyize konu mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.