Danıştay 13. Daire E.2021/4737 K.2022/926

Dava konusu istem: …Müdürlüğü'nce … tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "…-Yedisu Yolu Km:… Kesiminin Yapım İkmal İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; olayda,.

Valiliği'nin … tarih ve … sayılı yazısı ile bölgede güvenliğin sağlanması ve sürdürülebilir kılınması amacıyla Kiğı ve Yedisu ilçeleri arasında yapımı devam eden 46 kilometre uzunluğundaki güvenlik ve Kiğı Barajı Deplase Yolunun en kısa zamanda bitirilmesinin talep edilmesi üzerine işin bir an önce bitirilmesini temin etme maksadıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/1-(c) maddesi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesine karar verildiği, işin süresinin de ihale konusu iş kapsamında yapılacak imalatların niteliği göz önüne alınarak ivedi olarak yapılmasını sağlayacak şekilde 150 gün olarak belirlendiği,

dolayısıyla "Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartlarının anılan ihale bakımından birlikte gerçekleştiği, davacı tarafından, bir kısmı yapılan işin kalan kısmının ilk ihaleden daha yüksek bir bedel ile ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, ilk ihalenin yapıldığı tarihte ihale konusu iş için gerekli olan yapı malzemeleri ile diğer giderlerin uyuşmazlığa konu ihalenin gerçekleştirildiği tarihteki fiyatlarının aynı olmadığı, idarece her iki ihale kapsamında hesaplanan yaklaşık maliyet tablolarında da bu hususun açıkça görüldüğü,

4734 sayılı Kanun'da yer alan kaynakların verimli kullanılması ilkesinin mevcut şartlar göz önünde bulundurularak kamu kaynaklarının israf edilmemesi amacı taşıdığı, bu ilkenin ilk ihale tarihindeki fiyatlar üzerinden yeniden ihaleye çıkılması sonucunu doğurmayacağı, ihalenin de yaklaşık maliyetin altında bir bedel sunan istekli üzerinde bırakıldığı, ayrıca,.

İdare Mahkemesi'nin …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararının gereği gibi uygulanmadığı ileri sürülmekte ise de, anılan kararın 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi kapsamında gerçekleştirilen işe ilişkin olduğu, anılan karardan sonra.

Valiliği tarafından yapılan bildirim üzerine oluşan yeni şartlar değerlendirilerek işin 4734 sayılı Kanun'un 21/1-(c) maddesi kapsamında ihale edilmesinin kararın uygulanmadığı sonucunu doğurmayacağı, bilakis anılan kararda belirtilen hususlar göz önüne alınarak ihale işlemlerinin yeniden gerçekleştirildiği, ihale konusu iş kapsamında 9 isteklinin ihaleye davet edildiği, 8 istekli tarafından teklif verildiği ve ihalenin yaklaşık maliyetin altında en düşük teklifi veren firmaya ihale edildiği görüldüğünden 4734 sayılı Kanun'da yer alan temel ilkelere uyulduğu,

uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/1-(c) maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapılmasında ve ihale sürecinde yürütülen iş ve işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu ihalede 4734 sayılı Kanun'un 21/c maddesindeki şartların bulunmadığı, savunma ve güvenlikle ilgili özel durum olmadığı, Bingöl Valiliği yazısının gerçek durumu yansıtmadığı, bu yazının davalı idarenin talebi üzerine yapılacak ihaleyi gerekçelendirmek amacıyla düzenlendiği, aynı işin 2012 yılında açık ihale usulüyle, 2021 yılının Mart ayında Kanun'un 21/b maddesine göre pazarlık usulüyle yapıldığı, güneydoğu anadolu bölgesinde yaklaşık 40 yıldır terör tehlikesi bulunmasına rağmen tüm ihalelerin açık ihale usulüyle yapıldığı,

asayiş noktasında bölgenin en sakin günlerini yaşadığı bu dönemde güvenlik nedeniyle Kanun'da aranan şartların oluştuğunun söylenemeyeceği, 2021 yılında Bingöl ilinde yapılan yapım işleri ihalelerinin 176'sının açık ihale usulü ile, 16'sının pazarlık usulü ile yapıldığı, 192 ihalenin hiçbirinin 21/c maddesi uyarınca yapılmadığı,.

Valiliği tarafından yapılan tüm ihalelerin açık ihale usulüyle yapıldığı, dava konusu ihalede ivedilik şartının gerçekleşmediği, ivedilikten kastın sadece işin süresi olmayıp, süre yanında ihale süreci ve tamamlanmasının da olduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu kararına göre, Bingöl ili, Kiğı İlçesinin 20 Kasım - 15 Mart arası fen noktasında havanın çalışmaya uygun olmadığı, işin yüklenicisi olan firmanın dava konusu işe 15 Mart tarihinden önce başlayamayacağı, idarenin anılan tarihe kadar işi açık ihale usulüyle yapıp sonuçlandırma imkânı olduğu,

Valiliğin anılan yazısının, hiçbir araştırma ve inceleme yapılmaksızın tek başına pazarlık usulünün şartlarının mevcudiyeti kabulü, Mahkeme kararındaki karşı oy yazısında da belirtildiği üzere, güneydoğu anadolu bölgesindeki tüm ihalelerin pazarlık usulüyle yapılmasına neden olacağı, bu durumun istisnayı kural hâline getireceği, 2 ihale arasında yaklaşık olarak 6 ay gibi bir kısa süre olmasına rağmen yaklaşık maliyet ve ihale bedelinin %30 yükseltildiği, aynı firmaya %30 daha yüksek bedelle işin ihale edildiği, kamu zararına sebep olunduğu,

bu tablonun bile dava konusu ihalede, rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin ihlâl edildiğini gösterdiği, TÜİK verilerine göre yıllık enflasyonun %19,89 olduğu, 6 aylık enflasyon artış oranının ise bu oranın çok daha altında olduğu, ... İdare Mahkemesi'nin iptal kararının uygulanmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının dava açma (subjektif) ehliyeti bulunmadığı, güncel ve kabul edilebilir bir menfaati olmadığı, ihalelere davet edileceklerin Kurum bünyesinde ihalelere aktif olarak katılım sağlayan, ihaleye çıkılan işlere istekli olarak katılım sağlayan, işin aciliyetine istinaden durmadan çalışma kapasitesine sahip, ekonomik yönden güçlü, teknik kapasitesi yüksek ve ekip-ekipman anlamında yeterli olan firmalar arasından belirlendiği,

davacının ihalede istenilen yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığının araştırılması ve daha sonra esasa geçilmesi gerektiği, harici araştırmalardan davacı şirketin 200.000,00-TL sermaye ile 15/02/2021 tarihinde kurulduğu, ihaleye ilişkin konuda iş deneyimini ispatlayamadığı, sermayesinin yaklaşık maliyetin yarısını bile karşılayamadığı, davacının iddialarının tamamen soyut ve kendi içinde çelişik olduğu, dürüstlük kuralına aykırı hareket ettiği ve hakkın kötüye kullanılmasının söz konusu olduğu,

kanun koyucunun iradesinin savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ivedi olarak yapılmasını sağlamaya yönelik olduğu, ülke savunması açısından önem arzeden işlemler için gerekli olan işlerin basitleştirilerek süratle temin edilmesinin amaçlandığı, Kiğı barajının yapımı sonucunda mevcut Kiğı – Yedisu yolunun su altında kalacak olması nedeniyle yol yapım ihalesinin 16/08/2012 tarihinde yapıldığı,

bu projenin Kuzey Güney ulaşımında (Erzincan – Erzurum) Ayr. - Yedisu - Çatak- (Erzurum - Bingöl) aksları arasında bağlantının sağlanması ile Kargapazan - Varto üzerinden yapımı devam eden güzergâhların tamamlanması ve Muş ve Bitlis'in Kuzey ve Batı bağlantılarında daha yüksek standartların elde edilmesi bakımından önemli olduğu,

Kiğı-Yedisu arasının geçit vermez durumda olması nedeniyle, Kiğı ilçesinden Yedisu ilçesine gidilmek istendiğinde Kiğı - Sancak - Bingöl - Karlıova - Yedisu güzergahı takip edilerek yaklaşık 220 km yol katedilmesi gerektiği, ihale konusu iş tamamlandığında yolun 180 km, seyahat süresinin 150 dk kısalacağı, çeşitli teknik nedenlerle ihale konusu iş yapım tekniği açısından önem arz ettiği, yapılmış olan imalatların stabilitesinin korunması ve eksik kalan kesimlerdeki imalatların da tamamlanarak proje bütünlüğünün ivedilikle sağlanarak ekonomik kazanç oluşması amacıyla pazarlık usulü ile ihale edildiği,

TSK tarafından yürütülen operasyonlar bakımından ihale konusu işin yapılmasının aks bütünlüğü açısından gerekli olduğu, işin gereklerine uygun olarak mümkün olan en makul sürede bitirilmesinin ve ihaleye konu işe duyulan ihtiyaç ve aciliyet gereği işe bir an önce başlanılmasının amaçlandığı, işin süresi belirlenirken, işin yapılacağı yörenin topografik şartları, iklim şartları ve lojistik destek gibi yüklenicinin mali, ekipman ve personel gücünün göz önünde bulundurulduğu,

yüklenici bir an önce işe başlamış olsa bile fiili çalışma süresinin Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı'nın 2018/12 sayılı Genelgesi uyarınca 1 Aralık – 1 Nisan (121 gün) çalışmaya uygun olmayan günler olarak kabul edildiği, ihale süresi açısından ivedilik kavramı incelenecek ise bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, yaklaşık maliyetin %12 altında bir teklifle ihalenin kazanıldığı, davacının ihale bedelinin yüksekliği iddiasının geçersiz olduğu,

ihalelerin Yaklaşık Maliyet Hesap Özetleri karşılaştırıldığında, yol, köprü, tünel ve üstyapı yapım artışı olduğunun görülebileceği, ayrıca TÜİK inşaat maliyet endeksinin dikkate alınması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

… Genel Müdürlüğü'nce … tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Kiğı-Yedisu Yolu Km:…. Kesiminin Yapım İkmal İşi" ihalesinin davacı şirket tarafından iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları

yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dilekçesinde, faaliyet alanları arasında yapım işinin bulunduğu, pazarlık usûlü ile yapılan ihaleye davet edilmemeleri nedeniyle menfaatlerinin ihlâl edildiği, ihalenin iptali sonrasında ihale konusu iş açık ihale usûlü ile yapılacağından kendilerinin de ihaleye katılabileceği belirtilerek bakılan davada ehliyetli oldukları belirtilmiştir.

Davalı idare ile davalı idare yanında müdahil tarafından ise, davacının bakılan davayı açmada korunması gereken güncel ve meşru bir menfaatinin olmadığı, ihale tarihinden kısa süre önce kurulmuş olduğu, davacının açık ihale usulü ile yapılsa dahi ihaleye katılmak için gerekli yeterlilik şartlarını sağlayamayacağı, bu nedenle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmaktadır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, 22/09/2021 tarihinde pazarlık usûlu ile gerçekleştirilen ihalenin yapım işi ihalesi olduğu, yaklaşık maliyetinin 1.022.426.733,61-TL olarak hesaplandığı, davacı şirketin kuruluş tescilinin 15/02/2021 tarih ve 10267 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edildiği anlaşılmaktadır.

Dairemizin 2021/4735 sayılı esasına kayıtlı temyiz dosyasına konu kararı veren Mahkemenin 08/06/2021 tarihli ara kararıyla, davacıdan, "şirketin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini tevsik edecek niteliği haiz (dava konusu ihale ile benzer bir işin daha önce yapıldığını gösteren iş bitirme belgesi, iş deneyim belgesi vb.) tüm bilgi ve belgeler ile şirket

ana sözleşmesinin aslına uygun bir örneğinin dosyaya sunulmasının "istenilmesi üzerine davacı şirket tarafından 16/06/2021 tarihinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden gönderilen cevabî yazı ekinde iş deneyiminin olduğuna ilişkin herhangi bir belgenin sunulmadığı görülmektedir. Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin istenebilecek bilgi ve belgeler, “(1) Bankalardan temin edilecek isteklinin mâlî durumu ile ilgili belgeler, (2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri, (3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler" olarak sayılmış.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde ise, “Ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak (a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu; (b) Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin ise, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde istenilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

Davaya konu ihalenin yaklaşık maliyetinin 1.022.426.733,61-TL olduğu, bu bedelin ihale tarihi olan 22/09/2021 tarihi itibarıyla yapım işleri için 81.614.303,00-TL olarak belirlenmiş olan eşik değerin üzerinde olduğu, dolayısıyla ihalede iş deneyim belgesi ve ekonomik ve mâlî yeterliğe ilişkin belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

İhale tarihi olan 22/09/2021 tarihinden yaklaşık yedi ay önce 15/02/2021 tarihinde kurulan ve ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgesi bulunmadığından dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engeller nedeniyle katılması mümkün bulunmayan davacı şirketin, güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden, bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.