Danıştay 13. Daire E.2021/4821 K.2023/2858

Taşımacılık İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği … Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Hatay ili, Antakya ilçesi … ada … numaralı parselde bulunan 811,48 m² "..." ile … ada … numaralı parselde bulunan 2.372,16 m² "..." 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45. maddesi gereğince ciro/gelir ortaklığı şeklinde 5 (beş) yıl süre ile kiraya verilmesi işine ilişkin davalı idarece hazırlanan şartnamenin ve anılan şartnameye istinaden 30/04/2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 30/04/2021 tarihinde tek şirketin iştiraki ile gerçekleştirilen ihalede ciro/gelirinin %5,51 oranı üzerinden ihalenin tek iştirakçi olan dava dışı üçüncü şirket uhdesinde bırakıldığı ve 06/05/2021 tarihinde de anılan şirket ile taşınmaz kira sözleşmesi imzalandığı, davacı şirket tarafından dava dilekçesinde her ne kadar ihale şartnamesinin özel hükümler başlıklı kısmında yer alan bazı şartların rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği, ihaleyi alan şirket dışında Hatay ilinde bu kriterleri taşıyan şirket olmadığı, yine ihalenin ciro/gelirin %5,51 üzerinden dava dışı üçüncü şirket uhdesinde bırakılmasının kamu zararına sebebiyet verdiğinin ileri sürüldüğü;

Ancak, ihaleye konu alanın büyüklüğü dikkate alındığında bahse konu tesislerin işletilmesi için asgari çalışacak personel sayısı belirleme, belirli bir süre ve kesintisiz faaliyette bulunulmasını isteme ve ciro/gelir kriteri koyma gibi şartların kaliteli hizmet, kamu yararı ve menfaati kapsamında getirilen kriterler olduğu, yine ihaleye tek isteklinin katılmış olmasının ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmadığını tek başına göstermeyeceği gibi dava konusu ihalenin salt Hatay İlinde hizmet veren işletmelere yönelik bir ihale olmayıp ülke genelinde koşulları sağlayan ve ihaleye girmek isteyen tüm isteklilerin katılımına açık olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalede rekabet ortamının tesis edilemediği, şartnamede yer alan özel hükümler bölümü ile aranan kriterlerin serbest rekabet ilkesine aykırı olduğu, Hatay ilinde bu şartları sağlayan şirket olmadığı, ihaleye tek firmanın katıldığı, şartname bedelinin fahiş olduğu, şartnamenin kamu ile paylaşılmayarak aleniyet ve serbest rekabet hükümlerinin ihlâl edildiği, ihalenin "tam kapanma" gününe isabet eden bir günde icra edildiği, şartnamede aranılan hususların ağır ve rekabeti önleyici şartlar içerdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihaleye ilişkin iş ve işlemlerin usul ve mevzuata uygun olarak tesis edildiği, ihale şartnamesindeki özel hükümler bölümü ile kamu yararı ve kaliteli hizmet sunumunun hedeflendiği, ihale ilanından posta yoluyla da teklif verilebileceğine açıkça yer verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Hatay ili, Antakya ilçesi … ada … numaralı parselde kain 811,48 m² "..." ile … ada … numaralı parselde bulunan 2.372,16 m² "..." 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45. maddesi gereğince ciro/gelir ortaklığı şeklinde beş yıl süre ile kiraya verilmesi işine ilişkin davalı idarece hazırlanan şartnamenin ve anılan şartnameye istinaden 30/04/2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanun'da yazılı hükümlere göre yürütülür. ...";

"İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. ...";

"Şartnameler" başlıklı 7. maddesinde, "İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır. Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur: a) İşin niteliği, nevi ve miktarı, b) Taşınmaz malların satışı, kiraya verilmesi, trampa edilmesi ve üzerlerinde mülkiyetin gayri ayni hak tesisinde tapu kayıtlarına göre yeri, sınırı, yüzölçümü, varsa pafta, ada ve parsel numarası ve durumu, ... f) İsteklilerde aranılan şartlar ve belgeler, ..." kuralları yer almıştır...

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı tarafından dava konusu ihalede ihale şartnamesinin özel hükümler başlıklı kısmında yer alan hükümlerin ihalede rekabeti engellediği iddia edilmiştir. Aktarılan mevzuattan, idarelerin ihaleyi yaparken 2886 sayılı Kanun'da yer alan ihalede açıklık, rekabetin sağlanması ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkeleri uyarınca, ihale usul ve kurallarına göre ihaleyi gerçekleştirmek zorunda oldukları anlaşılmaktadır. Bu nedenle, ihalede açıklık ve yeterli rekabet ortamının sağlanamaması durumunda, ihalenin 2886 sayılı Kanun'da öngörülen ilke ve kurallara aykırı olacağı kuşkusuzdur.

Dosyanın incelenmesinden ihale şartnamesinin özel hükümler başlıklı kısmında yer alan 7.1.1 maddesinde, ''Bu kapsamda teklif verecek isteklinin 1)Hatay yöresel yemekleri/ürünleri (aşür, ıspanak borani, oruk, tepsi oruğu, ekşi aşı, yoğur aşı, çiğ köfte, humus, bakla, cevizli biber, abagannüş vb..) 2-Hatay yöresel kahvaltı (katıklı ekmek, gözleme, zeytin salatası, kekik salatası, çökelek salatası vb), 3-Et/tavuk/Balık ürünleri (kağıt kebabı, tepsi kebabı, döner, belen tava vb..), 4-Pastane/tatlı (peynirli künefe,

kabak tatlısı vb..) olmak üzere bu 4 grubun her birine ait hizmetlerin hepsini aynı ortamda ve halka açık bir şekilde en az beş yıl süre ile kesintisiz hizmet verdiğini belgelendirmesi gerekmektedir.

Ayrıca idare gerek görmesi halinde, ihale öncesinde ihaleye girmek için teklif veren isteklilerce veya ihale sonrasında işletme hakkını elde eden işletmeci tarafından belgelendirilen bu hususların doğruluğunu kuracağı komisyon marifetiyle de yerinde inceleyebilir'' ve 7.1.2 maddesinde ''Teklif verecek isteklinin yukarıda belirtilen alanlarda faaliyet gösterdiği işyerlerinin son 5 yıldaki toplam cirosunun/gelirinin 80.000.000-TL'nin ve 2020 yılı cirosunun da 20.000.000-TL'nin altında olmaması gerekir..'' ile 7.1.3 maddesinde '' 7.1.1 maddesinde yer alan 4 grupta belirtilen hizmetler verilirken son 5 yıl içinde kesintisiz çalıştırdığı personel

sayısı her yıl için ortalama 50 kişi olması ve bu durumun SGK kayıtları ile belgelendirilmesi...'' şartlarının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, İhale Şartnamesi'nde ihaleye katılımı önemli ölçüde sınırlayan şartlara yer verildiğinden, ihale kapsamında sadece özel hükümlerde yer alan şartlara sahip sınırlı sayıda kişilerin ihaleye katılabilecek olması ihalede rekabeti önemli ölçüde kısıtlamıştır.

İhaleyi gerçekleştiren idareler, 2886 sayılı Kanun'da yer alan ihalede açıklık, rekabetin sağlanması ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkelerine göre ihaleyi gerçekleştirmek zorundadır. Yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ihalenin asıl amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.

Bu itibarla, 2886 sayılı Kanun'da öngörülen açıklık ve rekabet ilkelerine aykırı olarak düzenlenen şartnamenin ilgili hükümlerinde ve söz konusu şartnameye istinaden gerçekleştirildiği anlaşılan dava konusu ihalede hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.