Danıştay 13. Daire E.2021/489 K.2021/2138

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, ... A.Ş. Genel Müdürlüğü Gezende HES İşletme Müdürlüğü'nce … ihale kayıt numarası ile yapılan ''Personel Taşıma'' hizmet alım ihalesi ile ilgili olarak yargı kararına istinaden dosyanın davalı idareye gönderilmesi üzerine tesis edilen itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin 29/01/2020 tarih ve 2020/UH.IV-196 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; itirazen şikâyet başvurusundaki eksikliklerin giderilmesine ilişkin 14/01/2020 tarihli bildirimin davacı vekiline 16/01/2020 tarihinde ulaştığı ve davacı vekili tarafından beş günlük süre dolmadan 20/01/2020 tarihli dilekçenin ekinde 11.442,00-TL'lik başvuru ücretine ilişkin ...

Bankası'nın 20/01/2020 tarihli dekontunun, baro pulu yapıştırılmış vekâletnamenin ve yetki belgesinin davalı idareye teslim edildiği, anılan dilekçenin Kamu İhale Kurumu (Kurum) tarafından 20/01/2020 tarihinde kaydedildiği ve … kayıt numarasının verildiği, davalı idarece savunma dilekçesinde yatırılan ücretin davacının daha önce yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusuna ait olduğu iddia edilmişse de davalı idarenin istem yazısında ve davacının dilekçesinde. İdare ...

Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ilgi olarak tutulduğu ve giderilen eksikliklerin bu başvuruya ilişkin olduğu, ayrıca davalı idarece bu başvuruya yönelik olarak 14/01/2020 tarihli yazıyla istenilen bedelin 26/12/2019 tarihli ve 2019/UH.I-1735 sayılı Kurul kararına yönelik olduğu iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, diğer taraftan, davalı idarece dava konusu işlemde vekâletnamenin aslının verilmediği belirtilmişse de mevzuatta vekâletnamenin aslının verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı,

sadece baro pulu yapıştırılmayan vekâletnamelerin işleme konulmayacağı belirtildiğinden davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının itirazen şikâyet başvurusu bedelini yatırmadığı, dekont ekinde yer alan bedelin daha önceki başvuruya ait olduğu, baro pulu yapıştırılmış vekâletnamenin aslının veya onaylı suretinin sunulmadığı sadece fotokopi olan vekâletname suretinin sunulduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

... A.Ş. Genel Müdürlüğü Gezende HES İşletme Müdürlüğü'nce … ihale kayıt numarası ile yapılan ''Personel Taşıma'' hizmet alım ihalesinin davacı şirket üzerinde bırakılmasına ilişkin kesinleşen ihale komisyonu kararı 30/07/2019 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilmiştir.

İhaleyi gerçekleştiren idarece davacı şirkete gönderilen "Sözleşmeye Davet" yazısının 15/08/2019 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece reddi sonrasında, davacı şirket tarafından “sözleşme yapmak üzere 23/08/2019 tarihinde idareye başvurdukları ancak idarenin S plakaları olmadığı gerekçesiyle sözleşme yapmadığı, ancak İdari Şartname ve Teknik Şartname’de birbirine uyumsuz düzenlemelerin olduğu,

ihale dokümanında yer alan çelişkili düzenlemeler nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği, ihalenin iptaline karar verilmez ise kendileri ile sözleşme imzalanması gerektiği” iddiaları ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurul tarafından alınan 11/09/2019 tarih ve 2019/UH.IV-1099 sayılı karar ile başvuru sahibinin iddialarının süre ve şekil yönünden reddine karar verilmiş, anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, davanın kısmen reddi, dava konusu işlemin kısmen iptali yolundaki ...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı, Dairemizin 18/02/2020 tarih ve E:2020/20, K:2020/511 sayılı kararıyla onanmıştır.

... İdare Mahkemesi'nin dava konusu işlemin kısmen iptaline yönelik kararının uygulanması amacıyla Kurul tarafından alınan ve davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik 26/12/2019 tarih ve 2019/UH.I-1735 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı Dairemizin 15/09/2020 tarih ve E:2020/2403, K:2020/2096 sayılı kararıyla onanmıştır.

Süreç devam ederken uyuşmazlık konusu ihalede geçerli teklif kalmadığından bahisle ihalenin iptal edilmesine ilişkin ... Genel Müdürlüğü işlemine karşı davacı tarafından ... İdare Mahkemesi'nde dava açılmış, dava dilekçesinin Kurum'a tevdii yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı da Dairemizin 18/03/2020 tarih ve E:2020/944, K:2020/951 sayılı kararıyla onanmıştır.

… İdare Mahkemesi'nin anılan kararı gereği dava dilekçesinin itirazen şikâyet başvurusu yerine geçmek üzere Kurum'a gönderilmesi üzerine davalı idare tarafından 14/01/2020 tarihli istem yazısıyla, onaylanmış vekâletnamenin ve 11.442,00-TL başvuru bedelinin anılan yazının tebliğinden itibaren beş gün içerisinde yatırılması istenilmiş; anılan eksikliklerin giderilmesine ilişkin 14/01/2020 tarihli bildirimin davacı vekiline 16/01/2020 tarihinde ulaşması üzerine davacı vekili tarafından beş günlük süre dolmadan 20/01/2020 tarihli dilekçenin ekinde 11.442,00-TL'lik başvuru ücretine ilişkin ... Bankası'nın 20/01/2020 tarihli dekontunun, fotokopi şeklinde vekâletname ve yetki belgesi davalı idareye teslim edilmiş, anılan dilekçe Kurum tarafından … ve … Kurum kayıt no ile kaydedilmiştir.

Kurul'un davaya konu 29/01/2020 tarih ve 2020/UH.IV-196 sayılı kararıyla, süresi içinde itirazen şikâyet başvurusu ücretinin yatırılmaması ve itirazen şikâyet başvurusunun avukat aracılığı ile yapılması nedeniyle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 27. maddesinde yer alan "Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz." kuralı gereğince itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır... İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur...

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir..." kuralı yer almıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin beşinci fıkrasında, "İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hâllerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur."; "Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 16. maddesinde, "Başvurular öncelikle;

...

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

...

yönlerinden sırasıyla incelenir.

Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi hâlinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir." kurallarına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları" başlıklı 11. maddesinin üçüncü fıkrasında, "İtirazen şikâyet başvurusunun avukat aracılığı ile yapılması durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 27. maddesinde yer alan 'Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez.

Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz.' kuralı gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından bastırılan baro pulu yapıştırılmayan ve on gün içinde bu eksikliği giderilmemiş vekâletnameler işleme konulmayacaktır.";

aynı maddenin yedinci fıkrasında ise, "Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kurum tarafından itirazen şikâyet başvurusuna ait eksikliklerin giderilmesine ilişkin olarak yapılan 14/01/2020 tarihli bildirimin davacı vekiline 16/01/2020 tarihinde ulaştığı ve davacı vekili tarafından beş günlük süre dolmadan 20/01/2020 tarihli dilekçenin ekinde 11.442,00-TL'lik başvuru ücretine ilişkin ... Bankası'nın 20/01/2020 tarihli dekontunun, fotokopi şeklinde vekâletnamenin ve yetki belgesinin davalı idareye teslim edildiği, anılan dilekçenin Kamu İhale Kurumu tarafından 20/01/2020 tarihinde kaydedildiği ve … kayıt numarasının verildiği görülmüştür.

Davacının dilekçe ekinde sunduğu banka dekontunun işlem tarihinin 04/09/2019, düzenlenme tarihinin ise 20/01/2020 olduğu görüldüğünden, Dairemizin 16/03/2021 tarih ve E:2021/489 sayılı ara kararıyla taraflardan, "... A.Ş.

Genel Müdürlüğü (...) tarafından … ihale kayıt numarası ile yapılan ''Personel taşıma'' hizmet alım ihalesine yönelik olarak davacı tarafından kaç kez itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğunun açıklanması ve bu başvurular için yatırılan başvuru ücretlerini gösterir banka dekontu ve/veya ödeme makbuzlarının taraflardan istenilmesine" karar verilmiş, ara karara verilen cevaplardan davacı tarafından 05/09/2019 tarihinde doğrudan Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvurusuna ait başvuru ücretinin ödendiği, dilekçe ekinde yer alan Banka dekontunun bu başvuruya ait olduğu, buna karşılık ...

İdare Mahkemesi'nin dava dilekçesinin Kurum'a tevdii yolundaki kararı gereği dava dilekçesinin itirazen şikâyet başvurusu yerine geçmek üzere Kurum'a gönderilmesi ve bunun üzerine başlayan itirazen şikâyet başvurusuna ait başvuru ücretinin ise yatırılmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan davacı vekili tarafından verilen ve 20/01/2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ekinde başvuru ehliyetini haiz olunduğuna dair belgelerden vekâletnamenin aslı ya da onaylı örneğinin eklenmediği, sunulan vekâletnamede “aslı gibidir” onayının yapılmadığı sadece vekâletnamenin fotokopisinin eklendiği görülmektedir.

Bu itibarla, itirazen şikâyet başvuru dilekçesine başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına ilişkin belge ile vekâletnamenin aslı ya da onaylı örneğinin eklenmediği ve bu eksikliklerin süresi içinde giderilmediği anlaşıldığından, davacının başvurusunun 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.