Danıştay 13. Daire E.2021/4941 K.2021/5304

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Atakum Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce 23/06/20021 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "2020 yılı Atakum İLçesi Kum Mıcır Mal Alım İşi" ihalesine ilişkin olarak yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddedilmesine dair 29/07/2021 tarih ve 2021/UM.IV-1404 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmek'in 8. maddesinin 5. fıkrasında e-itirazen şikâyet ile yapılan başvurularda imza beyannamesinin aslının veya yetkili mercilerce onaylı örneklerine ilişkin bilgilerin aranmayacağı kurala bağlandığından, imza beyannamesinin aslının sunulmadığı gerekçesiyle davacının e-itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı,

öte yandan, anılan Yönetmelikte e-itirazen şikâyet başvurularında temsilciye ait noter onaylı vekâletnameye ilişkin elektronik ortamda teyide elverişli bilgilerin belirtilmesi durumunda, söz konusu belgelerin başvuru kapsamında sunulmayacağının kurala bağlandığı, Mahkemelerinin 16/09/2021 tarihli ara kararına davalı idare tarafından verilen 30/09/2021 tarihli cevapta EKAP üzerinden yapılan sorgulama ile başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesi ekinde sunmuş olduğu vekâletnamenin teyidinin yapılabildiği bildirildiğinden,

temsilciye ait noter onaylı vekâletnamenin aslının sunulmadığı gerekçesiyle davacının e-itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, başvuruya konu ihalenin ilan tarihinin 31/05/2021 olduğu, söz konusu ilan tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğinin açık olduğu, Mahkeme kararında yer alan Yönetmelik kuralının ise Yönetmelikte yapılan değişiklikle eklenen bir kural olduğu, Mahkemenin davacı tarafından Kurumlarına yapılan müracaatın hukuki tavsifinde yanıldığı, söz konusu itirazen şikâyetin e-itirazen şikâyet niteliğinde olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Mahkeme kararının usule ve yasaya uygun olduğu, davalı idarenin şekil eksikliğini kendilerinin muttali olabileceği şekilde usulüne uygun ilan etmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bidâyet Mahkemesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Atakum Belediye Başkanlığı Fen Müdürlüğü tarafından, ...ihale kayıt numaralı "Atakum İlçesi Kum Mıcır Mal Alım İşi" ihalesi, 23/06/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilmiştir.

Davacı şirket tarafından teklif zarfı içerisine "Tüzel kişilerde ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir belgenin konulmadığı" gerekçesiyle 28/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Anılan ihale komisyonu kararına yönelik şikâyet başvurusunun idarece reddi sonrası Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.".

11. fıkrasında, "Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;... c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verilir." hükümlerine yer verilmiştir.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in (Yönetmelik) “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin 5. fıkrasında, “İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikâyet dilekçesinin bir örneği varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin,

teminat alınan hâllerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16. maddesinde, “(1) Başvurular öncelikle;. .. ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

...(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir. (4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi hâlinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.”.

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasında ise, "16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” kurallarına yer verilmiştir.

20/06/2021 tarih ve 31517 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik'in 1. maddesi ile 8. Maddesinin 5. fıkrasında, “E-itirazen şikâyet ile yapılan başvurularda, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerine ilişkin bilgiler aranmaz.

Ayrıca başvuruların gerçek kişilerde avukat olmayan temsilciler, tüzel kişilerde ise doğrudan ya da avukat olmayan temsilciler tarafından elden veya posta yoluyla yapıldığı hallerde; gerçek kişinin temsilcisine ait noter onaylı vekâletnameye, tüzel kişilerde ise doğrudan başvuruda ticaret sicil tasdiknamesi veya Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine, temsilci aracılığıyla yapılan başvurularda da temsilciye ait noter onaylı vekâletnameye ilişkin elektronik ortamda teyide elverişli bilgilerin belirtilmesi durumunda, söz konusu belgeler başvuru kapsamında sunulmaz.” cümleleri eklenmiş.

4. maddesi ile Yönetmeliğe yer verilen "Başlamış olan ihaleler" başlıklı Geçici 7. maddesi eklenmiş; anılan maddede, "Bu maddeyi yürürlüğe koyan Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya yazılı olarak duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.” kuralı yer almış. 5. maddesinde ise, bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasının incelenmesinden, dava konusu ihalenin ilan tarihinin 31/05/2021 olduğu, ihalenin 23/06/2021 tarihinde gerçekleştirildiği, 28/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirket tarafından ...tarih ve ...sayılı dilekçe ile şikâyet yoluna gidildiği, Atakum Belediye Başkanlığı'nca 06/07/2021 tarihinde söz konusu şikâyetin reddedildiği, bunun üzerine davacı tarafından Kamu İhale Kurumu'na 13/07/2021 tarih ve ... sayılı dilekçe ile itirazen şikâyet yoluna müracaat edildiği anlaşılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de "belirlilik" ilkesidir. Anayasa Mahkemesi, 16/06/2011 tarih ve E:2009/9, K:2011/103 sayılı kararında, "belirlilik" ilkesinin yalnızca kanunî belirliliği değil, daha geniş anlamda hukukî belirliliği ifade ettiğini, erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması şartıyla kanunlar, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukukî belirliliğin sağlanabileceğini, aslolanın muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığı olduğunu ifade etmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, e-itirazen şikâyet müessesesi ile ilgili kuralları ihtiva eden yönetmelik değişikliğinin geçiş maddesi ile amaçlanan durumun, ihdas edilen düzenlemenin meriyetinin 30 gün tehir edilerek ve ayrıca ilanı yapılmış ihalelerde ilan tarihinde yürürlükte bulunan kuralların tatbik edileceği kuralına yer verilerek "hukuki belirlilik" ilkesi muvacehesinde tesis edilecek idarî işlemlere tatbik edilecek kuralların tespiti konusunda oluşabilecek muhtemel tereddütleri önlemek olduğu açıktır.

Temyize konu Mahkeme kararında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte, e-itirazen şikâyet ile yapılan müracaatlarda imza beyannamesinin aslının veya yetkili mercilerce onaylı örneklerine ilişkin bilgilerin aranmayacağı kuralının yer aldığı,

ihaleyi gerçekleştirilen idarece EKAP üzerinden yapılan sorgulama ile başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesi ekinde sunmuş olduğu vekâletnamenin teyidinin yapılabileceğinden bahisle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, idare hukuku ilkelerine göre işlemin tesis edildiği andaki hukukî durumun dikkate alınması ve yargılamanın da bu hukukî duruma göre yapılması gerektiğinden ve işlemin tesisinden sonra Yönetmelikte yapılan değişiklik esas alınarak karar verilemeyeceğinden, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır. Öte yandan, dosyadaki bilgi ve belgelere göre, söz konusu itirazen şikâyetin e-itirazen şikâyet müracaatı niteliği taşımadığı dikkate alındığında bu yönüyle de Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.