Danıştay 13. Daire E.2021/5047 K.2023/2870

Dava konusu istem: Adalet Bakanlığı Tekirdağ … No'lu … Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu tarafından 18/11/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "8 Kısım Gıda Ürünleri Alımı" ihalesinin 6 kısmı uhdesinde kalan ve 21/01/2020 tarihinde sözleşme imzalanan davacı şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı M.D.'nin kesinleşmiş mahkumiyet kararı olduğundan bahisle sözleşmenin feshine, ihalenin iptaline ve kesin teminatın irat kaydına ilişkin … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararının, 320.000,00-TL kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirketin yönetim kurulu başkanı M.D. hakkında 09/09/2008 tarihinde işlediği edimin ifasına fesat karıştırma suçundan dolayı ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin … sayılı esasına kayıtlı davada yapılan yargılama sonucunda … tarih ve K:… sayılı karar ile edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işlediğinden bahisle "2 yıl 6 ay" hapis cezası verildiği, anılan kararın temyiz incelenmesinden geçerek 20/12/2018 tarihinde kesinleştiği, bahsi geçen gerekçeli kararda M.D. hakkında ihalelerden yasaklanmasına ilişkin bir hükmün bulunmadığı;

Bu durumda, dava konusu işlemin dayanağı olan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinde, yüklenicinin yasak fiil ve davranışlarda bulunması hâlinin düzenlendiği, yasak fiil ve davranışların ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde tahdidi olarak sayıldığı, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan fiilin ise (M.D.'nin edimin ifasına fesat karıştırma suçundan dolayı hapis cezası alması) anılan maddede sayılan hâllerden olmadığı, fiilin karşılığının 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca sadece ihale dışı bırakılmak olduğu,

10. maddede sayılan hâllerin sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması hâlinde ise sözleşmenin feshedilebileceği, ancak yatırmış oldukları kesin teminatın gelir kaydedileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı anlaşıldığından, davaya konu kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; davacının ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetinden dolayı hüküm giymiş olması nedeniyle, ihale dışı bırakılması gerekirken, ihale sürecinde şirket yöneticisi olan M. D.'nin adli sicil belgesinin idareye sunulmadığı ve bu hâliyle 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (a) bendinde belirtilen hile veyahut başka yollarla ihaleye fesat karıştırma fiilinin gerçekleştirildiği, şirket yetkilisinin yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edildiği anlaşıldığından, yatırılan kesin teminatın gelir kaydedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

. Belirtilen gerekçelerle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, istinaf incelemesi neticesinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerektiği, idari işlemin gerekçesini oluşturan 4734 sayılı Kanun'un 10/4-(e) bendinin ihlâli hâlinde uygulanacak yaptırımın ihale dışı bırakılmak olduğu, kesin teminatın gelir kaydedileceğine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, yasak fiil ve davranışların 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde düzenlendiği, dava konusu olayda bu maddede sayılan hâllerden birisi olmadığı, yargılanmanın yenilenmesi neticesinde hakkında beraat kararı verileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Adalet Bakanlığı Tekirdağ … No'lu … Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu tarafından 18/11/2019 tarihinde açık ihale usulü ile "8 Kısım Gıda Ürünleri Alım" ihalesi gerçekleştirilmiş, 26/11/2019 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin 6 kısmının davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, davacı ile 21/01/2020 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

Sözleşme imzalandıktan sonra idarece yapılan incelemede davacı şirketin ortaklarından M.D.’nin edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan "2 yıl 6 ay" hapis cezası aldığı ve bu cezanın 20/12/2018 tarihinde kesinleştiği öğrenilmiştir.

Bunun üzerine … tarih ve … sayılı dava konusu işlemle, sözleşmenin feshine, ihalenin iptaline ve kesin teminatın irat kaydına karar verilmiştir.

Anılan işlemin kesin teminatın irat kaydına ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “... Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

(...)

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen (...); "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

(...)

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. ..." kurallarına yer verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih" başlıklı 21. maddesinde, "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ..." kuralı yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17. maddesinde, “... 17.5. 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak, 01/01/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, … hüküm altına alınmıştır. ...

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması hâlinde, bu durumdaki isteklilerin 10'uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir. ..." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, idarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarihin esas alınacağı, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi hâlinde,

kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek genel hükümlere göre tasfiye edileceği, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmanın ise yasak fiil ve davranışlar arasında yer aldığı anlaşılmaktadır.

Mezkûr ihalenin 6 kısmının davacı şirketin uhdesinde bırakıldığı ve 21/01/2020 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşmenin ifası aşamasında yapılan incelemede davacı şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı M.D.'nin "2 yıl 6 ay" hapis cezası ile cezalandırıldığı tespit edilmiştir.

Davacı şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı olan M.D.’nın bir ihaleye ilişkin olarak sanık sıfatıyla yargılandığı davada ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, “. Silivri açık ceza infaz kurumuna yapılan ihale sonucunda teslim ettiği sütlerin bozuk çıkması neticesinde edimin ifasına fesat karıştırma suçunun işlendiğinin iddia edildiği, ...

Sanığın süt üreticisi olduğu firmanın almış olduğu ihale neticesinde yapılan sözleşme gereğince teslim edilen ürünlerin sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesinde sorumlu olduğu, edimin hizmet niteliğinde bir edim olduğu, sipariş edilen sütlerin belirlenen niteliklere uygun olması için sanık tarafından gereken özen ve dikkatin gösterilmediği, sanığın üzerine atılı hizmet niteliğindeki edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işlediği sabit olduğundan…” gerekçesiyle edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan hapis cezasına mahkûm edildiği, mezkûr karara karşı yapılan temyiz başvurusunun Yargıtay ...

Ceza Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, davacı şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı M.D.’nin başka bir ihalede edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkûmiyetinin 20/12/2018 tarihinde kesinleştiği, tacir olarak ticari faaliyetlerde bulunan şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı olan M.D.'nin işlemiş olduğu edimin ifasına fesat karıştırma suçunun mesleki faaliyeti kapsamında olduğu, bu nedenle şirket ortağı ve yönetim kurulu başkanı M.D. hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararı mevcut iken ihaleye katıldığı ve ihalenin üzerinde bırakılması sonrasında sözleşme imzaladığı,

bu durumun ihale kararını etkileyecek yasak fiil ve davranış olduğu dikkate alındığında, ihale sürecinde gerçekleşen yasak fiil ve davranışın sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemin kesin teminatın gelir kaydedilmesine yönelik kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.