Danıştay 13. Daire E.2021/5292 K.2022/659

Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Antalya İl Sağlık Müdürlüğü’nce 27/04/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen 2021/95720 ihale kayıt numaralı “36 Aylık SBYS-YBYS Hizmeti Alım İşi” ihalesine yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin 29/09/2021 tarih ve 2021/UH.I-1800 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacıya, teklifinde aritmetik hata olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığına dair ihale komisyonu kararının ilk olarak 24/06/2021 tarihinde tebliğ edildiği, bunun üzerine davacının 29/06/2021 tarihinde idareye şikâyet dilekçesini sunduğu, bu sırada ihale makamının 09/07/2021 tarihinde ihalenin iptaline karar verdiği, ihalenin iptali kararında yeniden ihaleye çıkılacağı ifade edildiğinden davacının ihalenin iptali kararına karşı Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadığı,

ancak davacının teklifinin aritmetik hata nedeni ile değerlendirme dışı bırakılması sonrası ihale uhdesinde kalan ... Bilgisayar Program ve Hizmetleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi tarafından 09/08/2021 tarihinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine 09/07/2021 tarihinde idarenin ihalenin iptali kararının iptaline karar verildiği,

ihale sürecinde davacı şirketin hak kaybına uğradığını iddia edebileceği yeni bir işlemin ortaya çıktığı, ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmadığı,

ihale sürecinde yeni bir işlem olarak ortaya çıkan ve ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı 09/07/2021 tarihli kesinleşen ihalenin iptali kararının iptaline yönelik kararın davacıya tebliğ edildiği 10/09/2021 tarihinden sonra davacı şirket tarafından 14/09/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu süresinde yapıldığından, davacı şirketin iddialarının esasının incelenmesi gerekirken, Kamu İhale Kurulu'nca başvurunun süre yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı, mahkeme kararının kanun koyucunun süreleri kısaltma amacına aykırı olduğu, basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken davacının hukuk kurallarının farkında olması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Yönelik Sözleşme'nin (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) 13. maddesinde, sözleşme ile tanınmış hakları ihlâl edilen herkesin, ulusal bir makam önünde etkili bir başvuru hakkına sahip olduğu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği, 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle hak arama hürriyetine sahip olduğu, 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu ve idari işlemlere karşı açılacak olan davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden itibaren başlayacağı kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde, idari yargı yerlerinin dilekçeler üzerinden davada idari merci tecavüzü olup olmadığını inceleyeceği, 15. maddesinde ise idari merci tecavüzü bulunan dosyalarda dava dilekçesinin görevli idari merciine tevdi edileceği düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı.

57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

Bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti'nde, herkes hukuka uygun araçlardan faydalanmak suretiyle hak arama özgürlüğüne sahiptir. Hak arama hürriyeti, Anayasa'nın 36. maddesinde temel haklar ve hürriyetler başlığı altında düzenlenmektedir.

Anayasa'nın 36. maddesi lafzi olarak yorumlandığında, hak arama hürriyetinin sadece mahkeme önünde iddia ve savunmada bulunmaya yönelik olduğu sonucuna varılabilecekse de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 13. maddesinde etkili başvuru hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Leander/İsveç başvurusunda 13. maddede atıf yapılan makamın bir yargı makamı olması zorunluluğunun bulunmadığı sonucuna varıldığı göz önüne alınarak idari makamlar tarafından yapılan inceleme de hak arama hürriyeti içerisinde değerlendirilmelidir.

(Örnek kararlar: Harris, O'Boyle, Warbrick, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Çev., Mehveş Bingöllü Kılcı, Ulaş Karan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 1. Baskı, İstanbul, 2021, s. 726, dn., 76) Nitekim 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi dikkate alındığında, zorunlu idari başvuru yolu bulması halinde zorunlu idari başvuru yolunun dava şartı olarak düzenlendiği görülmektedir.

Bu nedenle en azından zorunlu idari başvuru yolunun hak arama hürriyeti içerisinde ve hak arama hürriyetine ilişkin usulî güvenceler uyarınca değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Yükümlülük, kişiye yüklenen ödevin yerine getirilmemesi halinde kişinin bir borç altına girmediği ancak kişiye tanınan bir hakkı sona erdiren edinimlerdir. Yükümlülüğe örnek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 223. maddesinde düzenlenen ihbar külfeti, yerine getirilmemesi halinde alacıyı satıcıya karşı borç altına girmese de ayıba karşı tekeffülden kaynaklanan haklarının sona ermesine yol açan yükümlülüktür.

Dava konusu işlem, 10/09/2021 tarih ve 19 sayılı ihale komisyonu kararına karşı zorunlu idari başvuru yolu olarak düzenlenen şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yolunun tüketilmesi üzerine tesis edilen 29/09/2021 tarih ve 2021/UH.I-1800 sayılı Kurul kararıdır.

Davalı idare tarafından, itirazen şikâyet konusu yapılan iddiaların 23/06/2021 tarih ve 10 sayılı ihale komisyonu kararıyla farkına varıldığı, bu iddialara karşı ilk ihale komisyonu kararından itibaren süresinin başladığı, dolayısıyla zorunlu idari başvuru yollarına süresinde başvurmadığı ileri sürülmektedir.

Bu durumda uyuşmazlık, şikâyet ve itirazen şikâyet konusu edilen ve hukuka aykırı olduğu iddia edilen hususların, ilk ihale komisyonu kararıyla farkına varıldığı veya varılması gerektiği gerekçesiyle, ilk ihale komisyonu kararına karşı idari başvuru yollarına başvurulmamış olmasının yani hak arama hürriyetinin kullanılmamış olmasının başvuru süresini etkileyip etkilemediği ve bu durumda başvuru süresinin başlangıcının tespitidir.

Anayasa'nın 125. maddesinin 3. fıkrası uyarınca idari işlemlere karşı dava açma süresi idari işlemin yazılı olarak bildirimi ile başlayacaktır. Zorunlu idari başvuru yollarının bulunduğu hâllerde hak arama hürriyetine tanınan usulî güvencelerin zorunlu idari başvuru yoluna da tanınması gerekir, aksi hâlde mahkemeye erişim hakkı ve mahkemeye erişim hakkı kapsamında bulunan usulî güvenceler zorunlu idari başvuru yolları bulunan hâllerde anlamsızlaşacaktır. Bu nedenle, 10/09/2021 tarih ve 19 sayılı ihale komisyonu kararına karşı şikâyet başvurusuna ilişkin sürenin başlangıcı olarak 10/09/2021 tarihinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Yukarıda da açıklandığı üzere, yükümlülükler, yerine getirilmediği takdirde hak kaybına yol açan edimlerdir. 23/06/2021 tarih ve 10 sayılı ihale komisyonu kararına karşı hak arama hürriyetinin kullanılmamış olmasının 29/09/2021 tarih ve 2021/UH.I-1800 sayılı dava konusu işleme karşı başvuru süresinin geçtiği şeklinde yani hak arama hürriyetini önleyecek şekilde yorumlanması, davacının ilk ihale komisyonu kararına karşı hak arama hürriyetini kullanma yükümlülüğü olduğu sonucuna varılmasıyla mümkündür. Oysa 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde böyle bir yükümlülüğe yer verilmediği gibi şikâyet ve itirazen şikâyette bulunabilecekleri düzenlenmiştir. Kanun'da öngörülmeyen bir yükümlülüğün yorum yoluyla getirilmesi Anayasa'nın 13. maddesine aykırı olacaktır.

Öte yandan, ihale yetkilisinin ...tarih ve ...sayılı işleminde "alım ihalesinin tekrar yapılmasının faydalı olacağı" ifadesine yer verildiği, davacının ise idareye güvenerek ihalenin tekrarlanacağını düşündüğü, bu durumda davacıdan itirazen şikâyet başvurusunda bulunması beklenemeyeceği, ...tarih ve ...sayılı kararın yeni bir hukuki durum yarattığı kanaatine varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, temyize konu Mahkeme kararının yukarıdaki gerekçelerle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Sağlık Bakanlığı Antalya İl Sağlık Müdürlüğü’nce 27/04/2021 tarihinde açık ihale usulüyle 2021/95720 ihale kayıt numaralı “36 Aylık SBYS-YBYS Hizmeti Alım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhale komisyonunun 23/06/2021 tarih ve 10 sayılı kararıyla, ihalenin, uyuşmazlığa konu kısımlarının ...

Bilgisayar Program ve Hizmetleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin uhdesinde bırakılmasına, davacının teklifinin ise aritmetik hata içerdiğinden bahisle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir. Davacı tarafından bu karara karşı 29/06/2021 tarihli dilekçeyle, genel toplamın değişmediği ve idare tarafından düzeltme veya bilgi talep edilmesi gerektiği ileri sürülerek şikâyet başvurusunda bulunulmuş, ancak bu başvuruya karşı davalı idare tarafından cevap verilmemiştir.

Bu sırada ihale yetkilisinin 09/07/2021 tarih ve 12 sayılı işlemiyle ihalenin uyuşmazlık konusu kısımlarının iptaline karar verilmiştir.

İhale yetkilisinin anılan kararına karşı ... Bilgisayar Program ve Hizmetleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi tarafından ...tarih ve ...sayılı dilekçeyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 02/09/2021 tarih ve 2021/UH.I-1633 sayılı Kurul kararıyla, ihalenin iptali kararının iptaline karar verilmiştir. Bu karar üzerine ihale yetkilisinin ...tarih ve ...sayılı kararıyla, ihale konusu işin ...

Bilgisayar Program ve Hizmetleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’ne yaptırılmasına karar verilmiştir.

İhale yetkilisinin anılan kararına karşı davacı tarafından aritmetik hata bulunmadığı ve ihale uhdesinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif sorgusunun hukuka aykırı yapıldığı ileri sürülerek 14/09/2021 tarihli dilekçeyle şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurunun idarenin 17/09/2021 tarih ve 5314 sayılı kararıyla süre yönünden reddedilmesi üzerine davacı tarafından 20/09/2021 tarih ve 43410 sayılı dilekçeyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Anılan başvuru üzerine 29/09/2021 tarih ve 2021/UH.I-1800 sayılı Kurul kararıyla başvurunun süre yönünden reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. ve 2. fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.".

55. maddesinin 1. fıkrasında, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.".

56. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat düzenlemelerinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemi öğrenen aday, istekli ve istekli olabileceklerin 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun şekilde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu,

şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yoluna, işlem veya eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde idareye şikâyet, idareye şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra şikâyeti idare tarafından reddedilen veya süresi içerisinde idare tarafından cevap verilmeyen isteklinin on gün içerisinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği anlaşılmaktadır.

Kural olarak, aday, istekli veya istekli olabilecek kişinin ihale sürecindeki hukuka aykırı eylem veya işlemi öğrendiği tarihten itibaren belirtilen süreler içerisinde zorunlu idarî başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yollarını tüketmiş olması gerekmektedir.

Ancak öğrendiği tarih itibarıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunması kendisinden beklenmeyen fakat ihale süreci içerisinde ortaya çıkan yeni hukukî durum uyarınca ihale uhdesinde kalma ihtimali doğan istekliler yeni hukukî durumu öğrendikleri tarihten itibaren şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecektir.

İhale komisyonu kararında teklifinin bulunduğu sıralama itibarıyla ihale uhdesinde kalma ihtimali bulunmayan istekli, ihale süreci sonrasında alınan yeni ihale komisyonu kararıyla ihalenin uhdesinde kalma ihtimalinin ortaya çıkması hâlinde, sonraki tarihli ihale komisyonu istekli açısından yeni bir hukukî durum olduğundan, bu karara karşı şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurabilecektir.

Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için 02/09/2021 tarih ve 2021/UH.I-1633 sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan 10/09/2021 tarih ve 19 sayılı ihale komisyonu kararının, davacının hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının, dava konusu ihalenin uyuşmazlık konusu kısımları yönünden ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunduğu, ...tarih ve ...sayılı ihale komisyonu kararıyla teklifinde aritmetik hata bulunduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan karara karşı süresi içerisinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, ancak itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gereken süre içerisinde ihale yetkilisinin 09/07/2021 tarih ve 12 sayılı işlemiyle ihalenin iptaline karar verildiği, ihalenin iptali kararı üzerine ihalenin tekrar yapılacağı beklentisiyle itirazen şikâyet yoluna başvurmadığı,

dava dışı istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 02/09/2021 tarih ve 2021/UH.I-1633 sayılı Kurul kararıyla ihalenin iptali kararının iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacının hem ...tarih ve ...sayılı ihale komisyonu kararına hem de ihale yetkilisinin ...tarih ve ...sayılı işlemine karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadığı görülmektedir. ...tarih ve ...sayılı ihale komisyonu kararıyla sıralaması değişmeyen davacının ...tarih ve ...sayılı ihale komisyonu kararıyla birlikte itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bulunmadığı, dava konusu Kurul kararının ise davacı açısından yeni hukukî duruma yol açmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, anılan Kurul kararının iptaline ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.