Danıştay 13. Daire E.2021/585 K.2021/1178

2- … Yol Yapı İnşaat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi 3- …İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (İş Ortaklığı) VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL

(DAVALI İDARE YANINDA) : … Altyapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü'nce 21/01/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "İzmir Çeşme Ayr -Balıklıova-Mordoğan- Karaburun Yolu (Km:0+000-51+090) Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşi" ihalesine ilişkin olarak müdahil şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 22/05/2020 tarih ve 2020/UY.I-921 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalede istekliklerden birinin ihaleye ilişkin ilanın 4.3.2. maddesi ve İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesinde yer alan, kendi malı makine şeklinde yeterlik kriteri olarak belirlenen "Konkasör grubu primer, sekonder en az 110'luk" düzenlemesinde yer alan "110'luk" ifadesinden neyin kastedildiği hususunda idareden açıklama talebinde bulunduğu, idarece söz konusu talebe yönelik olarak tüm istekli olabileceklere 14/01/2020 tarihinde bildirilen açıklama yazısında, "İdaremiz tarafından 21/01/2020 tarihinde ihalesi gerçekleştirilecek olan.

İhale Kayıt Numaralı “İzmir Çeşme Ayr. -Balıklıova-Mordoğan-Karaburun Yolu (Km:0+000-51+090) Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşi” için idari şartnamede kendi malı makine-ekipman listesinde Konkasör Grubu ekipman için “(primer, seconder en az 110’luk)” yazılmış olup ilgide kayıtlı başvuruda “110’luk” ifadesi ile ilgili tereddüte düşüldüğü belirtildiğinden bu hususta İdaremizce açıklama yapılması gereği hasıl olmuştur.

Söz konusu “110’luk” ifadesinden en az 110 ton/saat kastedilmektedir." ibaresine yer verildiği, anılan açıklamaya ilişkin olarak istekli veya istekli olabileceklerden herhangi biri tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurulmadığından, anılan açıklama yazısının idari şartname uyarınca ihale dokümanının bir parçası hâline geldiğinin görüldüğü, bu itibarla, anılan açıklama yazısı da göz önünde bulundurulmak suretiyle davacı iş ortaklığı tarafından ihaleye ilişkin sunulan teklifin incelenmesinden, konkasöre ilişkin faturada anılan ekipmanın 110’luk olduğu, kapasite raporunda ise 100/ton saat kapasitesinin olduğunun belirtildiği,

idare tarafından yapılan ve ihale dokümanının ayrılmaz bir parçası olan açıklama yazısı uyarınca aranılan konkasörün kapasitesinin istenilen en az 110 ton/saat kapasiteden düşük olduğu görüldüğünden, dava konusu ihaleye teklif sunan davacı iş ortaklığının, konkasör grubu ekipmana ilişkin yeterlik kriterini sağlamadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, idarece yapılan açıklamanın usul ve esas bakımından mevzuata ve idari şartname kurallarına açıkça aykırılık teşkil ettiği ve bu yönüyle yok hükmünde olduğu, bilimsel ve teknik verilere göre, idarenin yeterlik kriterini "ton/saat" şeklinde belirleyebilmesi için hangi cins taşın üretileceği bilgisini de vermesi gerektiği, 110'luk kırıcının, farklı taş cinslerinin tamamı için geçerli olmak üzere her durumda "110 ton/saat"lik üretim kapasitesine sahip olduğu, her durumda yeterlik kriterlerini sağladığı, davaya konu kararda faturadaki bilgi ile kapasite raporundaki bilginin karıştırıldığı,

"110 ton/saat" ölçütüne göre de, “110’luk” makinenin istenen kapasiteyi fazlasıyla sağladığı, davaya konu kararda faturadaki bilgi ile kapasite raporundaki bilginin karıştırıldığı, "110 ton/saar" ölçütüne göre de, "110'luk" makinenin istenen kapasiteyi fazlasıyla sağladığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile ekinde yer alan idari şartnamelerde yapılan ve 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklikle “kendi malı makine” şartının yeterlik kriteri olarak uygulanmasına tümüyle son verildiği,

… ihale kayıt numaralı ihalede gerçekleşen yasak fiil ve davranış dolayısıyla müdahil şirket hakkında 2 yıl süreli ihalelere katılmaktan yasaklanması kararının verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, konkasörün kapasitesinin istenilen kapasiteden düşük olduğunun kapasite raporunda belirtildiği hususu göz önünde bulundurulduğunda, davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca ihale dokümanının kesinleştiği, her ihalenin kendine özgü koşulları içerisinde ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Müdahil tarafından, konkosör ile ilgili şartların kapasite raporunda tereddüde mahal bırakmayacak şekilde yer alması gerektiği, davacının iddiasının aksine bahse konu kapasite raporunda saatlik ortalama kırıcı kapasitesinin 100 ton/saat olduğunun açıkça belirtildiği, davacı tarafından söz konusu doküman ile ilgili açıklamaya ilişkin olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.