Danıştay 13. Daire E.2021/847 K.2021/1922

Dava konusu istem: Kahramanmaraş ili, Onikişubat ilçesi, … Mahallesi, … ada, … numaralı parselde, … Parkı içerisinde bulunan kafeteryanın 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uyarınca ihale yolu ile davacıya kiralanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı ihale kararının uygun bulunmayarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca ita amirince ihalenin iptal edilmesine ilişkin 08/12/2020 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uyarınca kafeteryanın ihale yolu ile davacıya kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararının, ülkemizde ve dünyada devam etmekte olan pandeminin etkisini kaybetmeden devam ettiği, bu nedenle ihale kararından sonra da İçişleri Bakanlığınca birtakım yeni tedbirlerin alındığı, sokağa çıkma kısıtlamalarını da içeren bu tedbirler sonucunda ihaleyi alan şirketin ticari açıdan zor duruma düşebileceği, tüm bu sebepler göz önüne alındığında ilgili kafeteryanın işletmesinin, belediye iştiraki şirket tarafından işletilmesine devam edilmesinin uygun olacağı gerekçesiyle, ita amiri tarafından kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek iptaline karar verildiği,

Bu durumda, 2886 sayılı Kanun hükümleri uyarınca kafeteryanın ihale yolu ile davacıya kiralanmasına ilişkin ihale kararının, ülkemizde ve dünyada devam etmekte olan pandemi dolayısıyla 2886 sayılı Kanun'un 31. maddesi uyarınca ita amirince iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 1238 ada, 29 numaralı parselde,.

Parkı içerisinde bulunan kafeteryanın 2886 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ihale yolu ile kiralandığı, 10 yıllığına, yıllık 120.000,00-TL muhammen bedelle çıkılan 24/11/2020 tarihli ihalede, yıllık 200.000,00-TL bedelle ihalenin uhdesinde kaldığı, ihaleden doğan yükümlülüklerin usulüne uygun olarak yerine getirildiği, ancak ihalenin 08/12/2020 tarihli işlemle 2886 sayılı Kanun'un 31. maddesi uyarınca ita amirince iptal edildiği, her ne kadar iptal gerekçesi olarak Covid-19 salgını gösterilmiş olsa da, söz konusu gerekçenin makûl olmadığı, zira, ihaleye çıkılan tarihte zaten salgın sürecinin devam etmekte olduğu,

bu durumun bilinci ve kabûlü ile ihaleye iştirak edildiği, aynı tarihte yapılan ve tek isteklinin katılımı ile, rekabet şartları oluşmaksızın gerçekleşen diğer ihaleler iptal edilmezken, kendilerinin muhammen bedelin %67 üzerinde bir teklifle ve yoğun rekabet sonucu kazandıkları ihalenin iptal edildiği, kamu yararı gözetilmeksizin hareket edildiği, takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği, keyfî kararların takdir hakkı kapsamında yorumlanamayacağı, dava konusu işlemin hukuk devleti, hukuki güvenlik, idareye güven ve istikrar ilkeleri ile bağdaşmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale kararının, Covid 19 salgınının devam ediyor olması ve bu salgına yönelik birtakım tedbirlerin alınması, yine ihalede kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkeleri doğrultusunda … tarih ve … sayılı meclis kararı gereği %100 belediye iştiraki olan.

A.Ş. tarafından işletilen kafeteryanın, aynı iştirak tarafından işletilmesine devam edilmesinin uygun olacağı kanaatine varılarak iptal edildiği, nitekim İçişleri Bakanlığının 01/12/2020 tarihli Yeni Kısıtlama ve Tedbirler Genelgesi uyarınca, cuma günü akşamından pazartesi günü sabahına kadar sokağa çıkma kısıtlamasının getirildiği, lokanta ve restoran tarzı işyerlerinin yalnızca paket servis imkânı bulunduğu, ancak söz konusu işletmenin,.

Parkı içerisinde bulunması nedeniyle paket servisi için de uygun bir yer olmadığı, bu nedenle dava konusu ihalenin iptaline karar verilmiş olmasının, davacının da lehine bir karar olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uyarınca … tarih ve … sayılı ihale kararı ile Kahramanmaraş Belediyesi mülkiyetinde bulunan Kahramanmaraş ili, Onikişubat ilçesi, …Mahallesi, … ada, …numaralı parselde,. Parkı içerisinde bulunan kafeterya ve bunun dışında beş ayrı taşınmaz ihale yolu ile kiralanmıştır.

Ancak, söz konusu taşınmazın kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararı, Covid-19 salgınının devam etmekte olduğu, bu salgına yönelik yeni birtakım tedbirlerin alındığı, İçişleri Bakanlığı'nın 01/12/2020 tarihli Yeni Kısıtlama ve Tedbirler Genelgesi uyarınca, cuma günü akşamından pazartesi günü sabahına kadar sokağa çıkma kısıtlamasının getirildiği, lokanta ve restoran tarzı işyerlerinin yalnızca paket servis imkânının bulunduğu, ancak, söz konusu işletmenin,.

Parkı içerisinde bulunması nedeniyle paket servisi için de uygun bir yer olmadığı gerekçesiyle ita amirince 2886 sayılı Kanun'un 31. maddesi uyarınca 08/12/2020 tarihli işlemle iptal edilmesi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Kanun'un "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği; "İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu; "İhale kararının onayı veya iptal edilmesi" başlıklı 31. maddesinde, ihale komisyonları tarafından alının ihale kararlarının, ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 iş günü içinde onaylanacağı ve iptal edileceği, ita amirince karar iptal edilirse ihalenin hükümsüz sayılacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2886 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile, itâ âmirlerine 15 gün içinde ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sadece mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığını en iyi bilebilecek durumda bulunması nedeniyle itâ âmirinin yerindelik denetimi yaparak Hazine menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir.

Nitekim, ihaleye katılanlar arasında yapılan anlaşmalar veya bazı katılımcıların ihaleden çekilmeye zorlanmaları veya belli paylar karşılığında piyasa şartlarına uygun olmayan teklifler vermeye ikna edilmeleri yoluyla kamu kaynaklarının haksız biçimde özel kişi veya kuruluşlara aktarılması şeklinde gelişen olaylara ülkemizde rastlandığı bilinen bir husustur.

Bütün bu gerçekleri göz önünde tutan kanun koyucu, son kez genel bir değerlendirme yaparak idare menfaatini kollamak üzere itâ âmirine sözü edilen yetkiyi tanımıştır.

Bu itibarla, hem hukuka uygunluk hem de yerindelik denetimi yapan itâ âmiri tarafından bu konuda alınan idarî kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır. İhaleyi onaylamama işleminin idarî davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yaptığı açıklamaların ve sunduğu belgelerin, gerekse de mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulguların, işlemin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda tesis edildiğini, temel ilkelere, eşitlik ilkesine ve kamu yararına aykırı olmadığını ortaya koyar nitelikte olması gerekir.

İdare, 2886 sayılı Kanun'da yer alan ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması ilkelerine göre ihaleyi gerçekleştirmek zorundadır. Yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ihalenin ana amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.

Öte yandan, 2886 sayılı Kanun'un 31. maddesi kapsamında itâ âmirine tanınmış olan yetki sınırsız olmayıp, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, 24/11/2020 tarihinde 2886 sayılı Kanun kapsamında Kahramanmaraş Büyükşehir Belediyesi mülkiyetinde bulunan muhtelif taşınmazların kiralanmasına ilişkin ihalelerin gerçekleştirildiği, …, …, … ve … no.lu ihalelerin kafe-restorant-çay bahçesi kiralama işleri olduğu, bu ihalelerden … no.lu ihalede 190.000,00-TL muhammen bedelle yapılan ihalenin 195.000,00-TL bedelle ihalede tek istekli olan katılımcının uhdesinde bırakıldığı.

8 no.lu ihalede 60.000,00-TL muhammen bedelle yapılan ihalenin 75.000,00-TL bedelle ihalede tek istekli olan katılımcının uhdesinde bırakıldığı ve bu ihalelerin ita amirince onaylandığı; çok sayıda isteklinin bulunduğu … ve … no.lu ihalelerin ise salgın gerekçesiyle ita amirince iptal edildiği; iptal edilen dava konusu 6 no.lu ihalede, 120.000,00-TL muhammen bedelle çıkılan ihalenin, 200.000,00-TL bedelle davacının uhdesinde kaldığı, iptal edilen … no.lu ihalede ise yine 120.000,00-TL muhammen bedelle çıkılan ihalenin 345.000,00-TL bedelle tamamlandığı görülmektedir.

İptal edilen her 2 ihalede de muhammen bedelin oldukça üstüne çıkıldığı, uygun görülen diğer 2 ihalenin ise, tek isteklinin katılımı ile, muhammen bedele yakın fiyatlarla tamamlandığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, her ne kadar Covid-19 salgınının devam ettiğinden bahisle ihalenin iptaline karar verilmiş ise de, ihalenin gerçekleştirildiği tarihte de salgın şartlarının mevcut olduğu, isteklilerin bu durumu bilerek ihalelere katıldıkları, davacının salgını öne sürerek ihalenin iptali edilmesi gerektiği yönünde herhangi bir başvurusu olmadığı gibi, bilakis, bu şartlarda ihale kararının onaylanmasını talep ettiği;

öte yandan, davalı idarece aynı tarihte gerçekleştirilen, tek isteklinin katıldığı ve muhammen bedele çok yakın bedellerle sonuçlanan ihalelerin salgın gerekçesiyle iptal edilmeyerek ihale kararlarının onaylandığı dikkate alındığında, ihale komisyonu kararının itâ âmirince onaylanması aşamasında takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılmadığı, ihalenin iptaline ilişkin gerekçenin hukuken geçerli ve kabul edilebilir olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.