Danıştay 13. Daire E.2021/86 K.2025/403

Dava konusu istem: Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrasının (ö) bendine aykırı iki ayrı fiili nedeniyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin ikinci fıkrası ve 44. maddesi çerçevesinde, 2017 yılı net satış tutarının %2'si oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 7.1. ve 7.2 maddesinin ve bu karara istinaden her bir fiil için ayrı ayrı düzenlenen 29.564,65-TL tutarlı idari para cezası karar tutanaklarının iptali ile ihtirazi kayıtla ödenen 44.346,98-TL'nin yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararda. 21/06/2018 tarihinde Aydın ili, Didim ilçesinde davacının bayisi olarak kablosuz elektronik haberleşme hizmeti sağlayan dava dışı ... Telekomünikasyon ve İletişim Teknolojileri İth. ve İhr. San. Tic. Ltd. Şti.'nin (...) bulunduğu mahalde denetim ve incelemelerin yapıldığı, söz konusu incelemeler sonucunda düzenlenen tutanakta, söz konusu şirketin dava dışı ...

Bilişim firması ile yaptığı bayilik sözleşmesinin 17/05/2018 tarihinde sona ermesi üzerine 01/06/2018 tarihinde davacı ile bayilik sözleşmesi imzaladığı, ancak davacının bayisi olarak faaliyet gösterdiklerine ilişkin yazılı ve görsel bilgi/belge sunulamadığı, sistem altyapı incelemesinde iki ayrı noktada bulunan 14 adet VDSL modemler ile 12 ayrı pop noktasından kablosuz internet erişim hizmetinin sunulduğunun tespit edildiği, Marmaris Bilişim'e ait İSS Yönetim Paneli üzerinde yapılan incelemede Didim ilçesinde 210 adet aktif kullanıcının bulunduğu,

davacıya ait İSS Yönetim Paneli üzerinde yapılan incelemede ise 964 adet aktif kullanıcının bulunduğu, Türk Telekom Aydın İl Müdürlüğünden alınan bilgiye göre söz konusu hatların bir kısmının ... Bilişim, bir kısmının davacı ve bir kısmının da ... adına tesis edildiği, ... Bilişim ve davacının web siteleri incelendiğinde ise her iki yetkilendirilmiş kuruluşun web sitelerinde bayi bilgilerinin bulunmadığı, yerleşke tabelasında "...

WİFİ" bilgilerine yer verildiği, ...'ın sosyal medya hesaplarında da kendileri tarafından tesis edilen kablosuz internet altyapısı üzerinden kullanıcılara hizmet sağlandığı şeklinde bilgilere yer verildiğinin tespit edildiği;

Bu durumda, davacının elektronik haberleşme hizmetini kendi ad ve hesabına vermekle yükümlü olmasına rağmen, söz konusu hizmeti şirketinin bayisi/acentesi olduğu anlaşılan ... adına sunulacak veya sunulduğu izlenimi edinilecek şekilde vermiş olduğu, yine elektronik haberleşme hizmeti sunulması için gerekli olan altyapı ihtiyaçlarını, ilgili altyapı işletmecilerinden işletmeci veya işletmeci ad ve hesabına olmak üzere bayisi/acentesi tarafından talep edilmek zorunda olmasına rağmen gerekli hatların ... adına açıldığı anlaşıldığından, davacı şirketin sabit olan eylemleri nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu işlem hukuka uygun bulunduğundan davacının ihtirazi kayıtla ödediği 44.346,98-TL'nin iadesine karar verilmesine hukuken olanak bulunmadığı belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idari yaptırıma konu denetim tutanağı ve ekindeki diğer evrakların kendilerine tebliğ edilmeden savunmalarının istenildiği, bu durumun savunma mekanizmasının en başından beri usul ve yasaya aykırı işletildiğini ortaya koyduğu, bayisi olan firmaların sosyal medya hesaplarının takip edilmesi için özel bir personel çalıştırılsa dahi internet ve bilgisayar teknolojisinin içinde bulunduğu aşama itibarıyla hukuka aykırı bir hususu tespit edebilmesinin mümkün olmadığı,

sosyal medyanın ve internet teknolojisinin ileri bir aşamada olduğu 2018 yılında kendilerinin hiçbir denetim, kontrol ve müdahale yetkisi olmadığı ... adlı firmanın sosyal medya hesabındaki fotoğraflarından, paylaşımlarından sorumlu tutulmasının hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaşmadığı, diğer bir konu olan "yerleşke tabelasında işletmeci adı bulunmadığı" iddiasının ise tamamen keyfi bir uygulamanın ve incelemenin neticesi olduğu, ... adlı firma tarafından aylar öncesinden pasif duruma getirilmiş bulunan ışıklı tabelanın denetim görevlilerince açtırıldığı, ışıkları yandığında ise direkt olarak fotoğraflandığı,

tek tabelanın o olduğu izleniminin verildiği ancak yine aynı dükkanın büyük tabelasında yazan "TURUNCUNET" ibaresinin fotoğraflanmadığı, 01/06/2018 tarihli sözleşme ile internet hizmeti sunmak için ... adlı firma ile anlaşıldığı, bu tarih itibarıyla kendilerinden önce karmakarışık bir hal alan dört ayrı lokasyonda gerekli çalışmaların başlatıldığı ve internet hizmeti alım talebinin yoğun olduğu üç lokasyonun kısa sürede bitirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının 31/12/2012 tarihinde Kurumdan internet servis sağlayıcılığı konusunda yetkilendirme aldığı, sektörde beş yıllık deneyimi olan bir şirketin elektronik haberleşme mevzuatında yer alan temel hükümleri bilmesinin basiretli bir tacir olmanın gereği olduğu, davacının Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nde yer alan acentelik düzenlemelerine uygun şekilde ... adlı firma ile hukuki ilişki tesis etmekle yükümlü olduğu, denetim tarihinde davacı ile ... adlı firma arasında acentelik/bayilik ilişkisi bulunduğu, bu ilişkiden kaynaklanan sorumlulukların davacı açısından doğduğu,

sosyal medyadaki ve yerleşkedeki tespitlerin dava konusu işlemin dayanaklarından sadece birisi olduğu, davacı tarafından ... adlı iş yerinde büyük tabelada yazan "TURUNCUNET" ibaresinin fotoğraflanmadığı ve göz ardı edildiği ifade edilse de, çekilen fotoğraflarda söz konusu tabelaya rastlanılmadığı gibi davacının yazılı savunmasında da bu hususa yer verilmediği,

ayrıca ... firması ile ilgili hatların bir kısmının Marmaris Bilişim, bir kısmının davacı, bir kısmının da ... adına tesis edildiği tespitlerine karşın davacı tarafından yazılı savunmada ancak 1 lokasyonda internet erişim hizmetinin adlarına kayıtlı olan devreler üzerinden sağlandığı, diğer lokasyonlar ile ilgili o tarihte daha işlem yapılamadığının beyan edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.

Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.