Danıştay 13. Daire E.2021/91 K.2023/2746

Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 2) … Gayrimenkul Mimarlık İnşaat Müteahhitlik Market Sanayi Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 24/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Konya İli, Yunak İlçesi, 94 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkezi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 29/07/2020 tarih ve 2020/UY.I-1314 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalenin davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılarak iş ortaklığının sözleşme imzalamaya davet edildiği, davet yazısında ihale tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına yönelik belgelerin verilmesi ve diğer yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi gerektiği hususlarına yer verildiği,

sunulan belgelerin incelenmesi sonucunda, özel ortak …şirketi adına teklif mektubunu ve teklif zarfı kapsamında sunulan tüm belgeleri şirket müdürü sıfatıyla imzalayan …’ın adli sicil kaydı olduğunun tespit edildiği, “Vergi Usul Kanununa Muhalefet” suçunun sözleşme imzalamaya engel nitelikte olduğunun değerlendirilmesi üzerine sözleşme imzalanmayarak ihalenin iptal edildiği,

davacı şirketler tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda alınan düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın reddine dair kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 18/03/2020 tarih ve E:2020/499, K:2020/948 sayılı kararıyla bozularak söz konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan kararın uygulanması amacıyla dava konusu Kurul kararının tesis edildiği;

.

Asliye Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile …'ın, … şirketinin yetkili müdürü sıfatıyla 2005 yılı hesap döneminde bilerek muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanarak vergi kaçakçılığı suçunu işlediği gerekçesiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/b-1 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği ve söz konusu kararın 30/04/2019 tarihinde kesinleştiği, mahkeme kararına dayanak teşkil eden 31 adet faturanın bulunduğu, faturaların onbirinin hafriyat çalışması, onunun makine çalışması, altısının inşaat malzemesi, birinin zemin etüt çalışması, birinin C.C.B. kota çalışması,

birinin boya badana işleri, birinin nakliye bedeline ilişkin olduğu, …şirketine ait Ticaret Sicili Gazetesi'nin incelenmesinden, şirketin faaliyet konularından bazılarının, yurt içinde ve yurt dışında her türlü resmi ve özel sektöre ait inşaat, taahhüt ve montaj işleri yapmak ve müstakil konut, iş hanları, fabrikalar, yollar, baraj ve göletler, park ve bahçe düzenlemeleri ve turistik tesisler, tatil köyleri inşa etmek ve kiraya vermek, her türlü havuz inşaatı ve arıtma işlemleri yapmak, her türlü dekorasyon işleri, tamirat ve boya işleri yapmak, her türlü mimarlık hizmetleri vermek, ...,

inşaat malzemelerinin yurt içi ticareti ve yurt dışına ihracını yapmak olduğu ve Mahkeme kararıyla da faturaların Şahin Ayyıldız tarafından şirket faaliyetlerinde kullanıldığının sabit olduğu;

Mevzuata göre ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, mahkumiyet kararının mesleki faaliyet dolayısıyla verilmesi gerektiği, somut olayda söz konusu mahkumiyet kararının istekli tüzel kişi bünyesinde, yetkili müdür sıfatıyla hareket eden gerçek kişi …'a ilişkin olduğu, Ceza Mahkemesi kararına dayanak teşkil eden vergi suçu raporu ve ilgili faturaların araştırılarak, şirketin faaliyet alanı içerisinde yer alan işler kapsamında kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

davacı şirketler tarafından, fatura düzenleme fiilinin şirketin mesleki faaliyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği iddia edilmiş ise de, mevzuatın münhasıran fatura düzenleyen bir mesleki faaliyete yönelik olmadığı ve esasen fatura düzenlenmesinin ticarî ve meslekî faaliyete mündemiç ve bu faaliyetin bir neticesi ve parçası olduğu dikkate alındığında anılan iddiaya itibar edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, fatura ile ilgili işlemlerin meslekî faaliyet kapsamında yer almadığı, söz konusu suçun şirketin faaliyet alanına giren işlerin yapılması ile ilgili olmayıp vergilendirme yapılacak matrahın belirlenmesine ilişkin olarak işlenmiş bir suç mahiyeti taşıdığı, şirketin faaliyet alanlarının inşaat ile ilgili olduğu ve şirketin mesleki faaliyetleri arasında faturalama işlemlerinin bulunmadığı, fatura işlemlerinin işin yapılmasına, tamamlanmasına ya da işe ilişkin bir aşamaya karşılık gelip gelmediği hususunun değerlendirilmesi gerektiği, vergi vermenin her vatandaşın görevi ve yükümlülüğü olduğu,

ancak bunun meslekî faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği, faturanın konusunu mesleki faaliyet oluşturmakla birlikte faturalama işlemlerinin mesleki faaliyet kapsamında olmadığı, dolayısıyla vergi kaçakçılığı suçunun mesleki faaliyete ilişkin bir suç olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararı ile temyiz edilen Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.