Danıştay 13. Daire E.2022/121 K.2023/2153

Dava konusu istem: İstanbul Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı’nca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle 01/07/2021 tarihinde gerçekleştirilen ...ihale dosya numaralı "İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü ve Çeşitli Yerleşkelerde Sıcak-Soğuk Yiyecek-İçecek Satış Otomat Alanları Kiralama İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 19/03/2020 tarih ve 2020/7 sayılı genelge uyarınca sözleşme süresinin uzatılması gerektiği iddiası yönünden yapılan incelemede;

Anılan genelgenin il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruşları ile bunların üyesi oldukları mahalli idari birlikleri ve bunların sahibi oldukları şirketlerin mülkiyetindeki veya tasarrufundaki taşınmazları kapsadığı, tahdîdî olarak sayılan idarelerin dışında olan davalı idarenin söz konusu genelge uyarınca işlem tesis etme yetkisi ve zorunluluğu bulunmadığı,

Davacının, isteklilerden iş deneyim belgesi istenmesi ve kendisinin hâlihazırda söz konusu işi yürütmesine rağmen (ihalenin sözleşme süreci bitmeden yapılmış olması sebebiyle) iş deneyim belgesi verilmediği iddiası yönünden yapılan incelemede;

Davacının, davalı idare tarafından … ihale kayıt numaralı “İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü ve Çeşitli Yerleşkelerinde Sıcak Soğuk Yiyecek/İçecek Satış Otomat Alanları Kiralama İşi” ihalesini üstlendiği, taraflarca bu işe ilişkin olarak 17/07/2020-17/07/2021 tarihlerine yönelik sözleşme akdedildiği, daha sonra davalı idarece... ihale kayıt numaralı benzer işe yönelik olarak 27/05/2021 tarihinde ihaleye çıkıldığı, ancak bu ihale idarece iptal edildiği, akabinde ise dava konusu ihalenin gerçekleştirildiği,

davacı tarafından, davalı idarece iptal edilen … tarih ve … ihale kayıt numaralı ihale şartnamesinde isteklilerden iş deneyim belgesi talep edilmediği, ancak dava konusu ihalede isteklilerden iş deneyim belgesi talep edilmesinin ve şartnamenin 26. maddesi uyarınca hâlihazırda davalı idare bünyesinde aynı işin yüklenicisi olmasına rağmen kendisine iş deneyim belgesinin verilmemesinin ihaleye katılımını engellediğinin iddia edildiği;

2886 sayılı Kanun’a göre, ihalelerin en elverişli koşullarda sonuçlandırılması için ihaleyi düzenleyen idareler tarafından isteklilerde belirli malî ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabileceği ve bunları tespite yarayan belgelerin şartnamelerde belirtilmesi suretiyle istenebileceği, bu konuda idarelerin takdir yetkisi bulunduğu, isteklilerin şartnamelerde yazılı belgeleri eksiksiz vermek zorunda olduğu;

Kamu hizmetinin sürekliliğinin esas olduğu, bu hizmetin kesintisiz olarak verilebilmesi için ilgili idarelerce aynı işe ilişkin hâlihazırda devam eden sözleşme süreleri bitmeden aynı iş için yeniden ihaleye çıkılması sürecine yönelik işlemlere başlanabileceği, nihaî olarak … tarih ve … ihale kayıt numaralı ihalenin iptalinin talep edildiği, ihale dokümanında yer alan düzenlemelere yönelik olarak bir itiraz ve iptal talebinin bulunmadığı, UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede dokümana yönelik olarak ayrıca bir dava da açılmadığı, dokümanın mevcut hâliyle kesinleştiği, ihale dokümanında belirtilen usul ve koşullarla ihaleye çıkıldığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava dilekçesinde ihale dokümanına yönelik itirazların ileri sürüldüğü, ihale dokümanına karşı dava açılmasının sayısız davaya yol açacağı, uhdesinde kalan ve iptal edilen ihalelerde iş deneyim belgesinin istenilmediği, bu hususun idare tarafından keyfî olarak uygulandığı, davalı idare tarafından 2020/7 sayılı genelgenin uygulanmadığı ancak aynı durumdaki başka idarelerce anılan genelgenin uygulandığı, davalı idare tarafından da anılan genelgeye dayanılarak kira bedelinde indirim yapıldığı, temyize konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kira gelirinden mahrum kalınmaması için ihale hazırlıklarına başlanıldığı, 01/07/2021 tarihinde ihalenin yapıldığı, 27/05/2021 tarihli ihalede davacının, faaliyet belgesinin aranılan nitelikte olmaması nedeniyle ihale dışı bırakıldığı, daha sonra anılan ihalenin iptaline karar verildiği, malî ve teknik yeterliliğe ilişkin bazı belgelerin aranmasının mevzuata uygun olduğu, dava konusu ihalede davacının iş deneyimini belgeleyememesi nedeniyle ihale dışı bırakıldığı, ihalenin hukuka uygun bir şekilde sonuçlandırıldığı ve dava dışı yüklenici ile sözleşme akdedildiği, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı’nca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle 11/06/2020 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale dosya numaralı "İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü ve Çeşitli Yerleşkelerde Sıcak-Soğuk Yiyecek-İçecek Satış Otomat Alanları Kiralama İşi" ihalesi davacının uhdesinde kalmış ve davacı ile davalı idare 06/07/2020 tarihinde akdedilen sözleşme uyarınca, kira süresi iş yerinin tesliminden itibaren 1 (bir) yıl olup, iş yeri 17/07/2020 tarihinde teslim edilmiştir.

Sözleşme süresince, davacı tarafından birden fazla defa kira bedeli alınmaması, kira bedelinde indirim yapılması, kira sürenin uzatılması ve kirada artış oranlarının uygulanmaması istemiyle başvurular yapılmış, idare tarafından, 14/09/2020 tarihinde kira bedelinde indirim yapılmıştır.

Davalı idare tarafından, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle … tarihinde … ihale dosya numaralı "İ. Ü. Rektörlüğü ve Çeşitli Yerleşkelerde Satış Otomat Alanları Kiralama İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihaleye katılan davacının, şartnamenin 24. maddesi uyarınca aranan faaliyet belgesinin işe uygun olmadığı gerekçesiyle teklifi değerlendirmeye alınmamış, sonrasında ihale davalı idare tarafından iptal edilmiştir.

… tarihinde … ihale dosya numaralı ihalenin idare tarafından iptalinden sonra, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle … tarihinde … ihale dosya numaralı "İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü ve Çeşitli Yerleşkelerde Sıcak-Soğuk Yiyecek-İçecek Satış Otomat Alanları Kiralama İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihaleye davacı tarafından sunulan teklif, şartnamede aranan şartlara sahip iş deneyim belgesinin ve marka veya tedarikçilerle arasında sözleşmenin bulunmaması nedeniyle değerlendirmeye alınmamıştır.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

Dairemiz 20/02/2023 tarihli ara kararıyla, uyuşmazlık konusu ihaleye yönelik yapılan ilanlar sorulmuş, idare tarafından, ihalenin 20/06/2021 ve 22/06/2021 tarihlerinde Dokuz Sütun Gazetesi'nde ilan edildiği belirtilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin Kanun'da yazılı hükümlere göre yürütüleceği; "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, tahmin edilen bedelin, ihale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini; uygun bedelin, artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini ifade edeceği belirtilmiştir.

Aynı Kanun'un "İhalenin İlanı" başlıklı ilan tarihindeki yürürlükte olan şekliyle, 17. maddesinde, "İhale konusu olan işler aşağıdaki esas ve usullere göre isteklilere ilan yoluyla duyurulur:

1. İhalenin yapılacağı yerdeki ilanlar:

a) Günlük gazete çıkan yerlerde ihaleler, ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıkla yayımlanmak suretiyle iki defa duyurulur.

Gazete ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olamaz.

b) Günlük gazete çıkmayan yerlerdeki ihalelerde ilan, bu fıkranın (a) bendindeki süreler içinde ilgili idare ile hükümet ve belediye binalarının ilan tahtalarına asılacak yazılar ve belediye yayın araçları ile yapılır. Bu işlemler bir tutanakla belgelenir. Bu yerlerde en çok 7 gün aralıklarla gazete çıkıyorsa ayrıca gazete ile bir defa ilan yapılır.

2. Diğer şehirlerde yapılacak ilanlar:

Tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenecek miktarı aşan ihale konusu işler (1) numaralı fıkraya göre yapılacak ilanlardan başka, tirajı göz önüne alınarak ili Basın - İlan Kurumunca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce bir defa daha ilan edilir.

3. Resmî Gazete ile yapılacak ilanlar: ..." kuralına yer verilmiş; 20. maddesinin 1. fıkrasında 17 ve 18. maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilanların geçersiz olacağı, bu durumda ilan yenilenmedikçe ihale yapılamayacağı kurala bağlanmıştır.

31/12/2020 tarih ve 21351 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2021 Yılı Merkezî Yönetim Bütçe Kanunu'nda ekinde yer alan Çeşitli Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Göre Bütçe Kanununda Gösterilmesi Gereken Parasal ve Diğer Sınırlara Ait Cetvel'de (İ-Cetveli) 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan diğer şehirlerde yapılacak ilana ilişkin sınır 1.052.000,00-TL olarak belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat kurallarından, üniversite ait taşınmazların kiralanmasına ilişkin ihalelerin 2886 sayılı Kanun'a tâbi olduğu, 2886 sayılı Kanun'a tâbi ihalelerde ilan usulünün tahmin edilen bedele göre tespit edileceği, kira ihalelerinde ihale konusu taşınır veya taşınmaz malın tahmin edilen kira tutarına göre bu usullerin belirleneceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, İstanbul Üniversitesi tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü ve Çeşitli Yerleşkelerde Sıcak-Soğuk Yiyecek-İçecek Satış Otomat Alanları Kiralaması işi ihalesinin yapılmasına karar verildiği, muhammen bedelin 1.728.000,00-TL olarak tespit edildiği ve ihaleye ilişkin ilanın 20/06/2021 ve 22/06/2021 tarihli "… Gazetesi"nde ilan edildiği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, her yıl yayımlanan Genel Bütçe Kanunu ekinde yer alan İ-Cetvelinde, 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca yapılacak ilanlara ilişkin parasal sınırlar belirlenmiş olup, dava konusu ihalede muhammen bedel 1.728.000,00-TL olduğundan, ihalenin Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasına göre yapılacak ilanlardan başka ihale tarihinden en az on gün önce bir defa da diğer şehirlerde ilan edilmesi gerektiği hâlde, mevzuat uyarınca yapılması gerekli bu ilanın yapılmadığı görülmüştür.

Bu itibarla, ilanı 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesine uygun olarak yapılmayan dava konusu ihalede hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.