Danıştay 13. Daire E.2022/1664 K.2022/2201

Dava konusu istem: Şahinbey Belediye Başkanlığı'nca … tarihinde … sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Köprülü Kavşak İnşaatı Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; köprülü kavşak yapılması planlanan yerde kavşak ve devamındaki yolun fiziki yapısı ve trafik yoğunluğu sebebiyle pek çok trafik kazasının yaşandığı, bu durumun can ve mal güvenliği açısından tehlike arz ettiğinin Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü'nce tespit edilerek davalı idareye bildirildiği, aynı iş için daha evvel ihaleye çıkılması ancak ihalenin idareden kaynaklanmayan sebeple iptal edilmiş olması ve bu sebeple sürecin zaten uzamış olması karşısında, can ve mal güvenliğinin bir an önce sağlanarak yol ve kavşağın tamamlanması noktasında kamu yararı olduğu,

bu hâliyle ivedi olarak işe başlama zorunluluğunun bulunduğunun açık olduğu, ihaleye konu işin 4734 sayılı Kanun'un 21/1-b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılabilecek işlerden olduğu ve ihalenin ilgili Kanun hükümlerinde öngörülen usule uygun olarak gerçekleştirildiği (yaklaşık maliyetin belirlenmesi, ihaleye davet, teklif mektupları, iş deneyim belgeleri, yasaklılık sorgulamasının yapılması) anlaşıldığından, dava konusu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, uyuşmazlık konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin 2021 yılı kamu kurum birim fiyat esaslarına göre 158.900.833,13-TL olarak hesap edildiği, ancak ihale onay tarihinden sonra ihale tarihine kadar meydana gelen ekonomik gelişmeler sonucu ortaya çıkan döviz kuru artışlarına bağlı olarak, demir, beton, mazot, işçilik vb. kalemlerde artışlar olduğu, bu önemli artışlara istinaden yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemlerinin hemen hepsinde öngörülemeyen değişimler oluştuğu, yaklaşık maliyet bu değişimler dikkate alınarak güncellendiğinde 203.792.133,38-TL olarak hesap edildiği, ihalenin ise en ekonomik teklifi sunan.

İnş. ve Tic. Ltd. Şti.'ne 177.000.000,00-TL'ye bırakıldığı görüldüğünden, güncel enflasyon, döviz kuru ve küresel çapta meydana gelen emtia fiyat artışları dikkate alındığında, kamu kaynaklarının verimli kullanılması yönünden de ölçüsüzlük ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, İdare Mahkemesi kararının gerekçesinin hukuka aykırı olduğu, "yapım çalışmalarına hızla başlanması" gibi bir pazarlık usulü gerekçesi bulunmadığı, kanunda açıkça yer verilmeyen bir şart veya durum nedeniyle pazarlık usulü ile ihale yapılmasının mümkün olmadığı, Gaziantep Valiliği yazısında geçen çok sayıda ölümlü, yaralamalı ve maddi hasarlı trafik kazasının her kavşak ve yolda meydana gelebileceği, dolayısıyla bunun da ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına gerekçe olamayacağı, ihale konusu işin teknik veya ivedi bir yönü bulunmadığı,

300 gün süreli bir işin pazarlık usulü ile ihale edilmesinin yerleşik Danıştay içtihatlarına aykırı olduğu, yaklaşık maliyetin üstündeki bir teklif sahibine ihalenin bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, rekabet ilkesinin gerçekleşmediği ve kamu zararına yol açıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, yapılan ihalenin ikinci ihale olduğu, ilk ihalenin belli istekliler arası ihale usulü ile yapıldığı, ilk ihalenin üzerinde kaldığı firma ortaklarından birinin terör örgütü bağlantısı nedeniyle bir firma tarafından Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet yoluna gidildiği, Kurul tarafından ihaleyi kazanan firmanın ihale dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, ihaleye katılan firmaların teklif geçerlilik sürelerini uzatmamaları nedeniyle ihalenin iptal edildiği, dava konusu edilen bu ihalenin Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapıldığı,

bu ihaleye ilk ihalede ön yeterlilik değerlendirmesinden geçen 32 firmadan ihale yasaklısı olan istekli hariç tamamının davet edildiği, İl Emniyet Müdürlüğü tarafından köprülü kavşak çalışmasının yapılmasının talep edildiği, trafiğin düzenlenmesi için ihalenin ivedilikle yapılması gerektiği, davacı şirketin ilk ihaleye katılmadığı, işlemin ve İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

1. Davalı Şahinbey Belediye Başkanlığı'nca uyuşmazlığa konu "Köprülü Kavşak İnşaatı Yapım İşi" ihalesi için ilk olarak 14/01/2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile ihaleye çıkılmıştır.

2. Bu ihaleye, ön yeterlilik için 37 şirket katılım sağlamış ve yapılan ön yeterlilik değerlendirmesi sonucunda yeterliliği tespit edilen 32 şirket ihaleye davet edilmiştir.

3. Davet edilen şirketlerden 10 tanesi ihaleye teklif vermiş ve ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren … Yapı Emlak İnşaat Taahüt Turizm Taşımacılık Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - … Altyapı Üstyapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. - … Yapı İnşaat A.Ş. - … Yapı İnşaat Metal Nakliye Maden Sanayi Ticaret A.Ş. - … İnşaat Nakliye Petrol Madencilik ve Turizm A.Ş. iş ortaklığının uhdesinde bırakılmıştır.

4. İş ortaklarından … Yapı İnşaat A.Ş.'nin %51 hissesine sahip ortağı … 'un terör örgütü üyeliği nedeniyle mahkumiyeti bulunduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde … tarih ve … sayılı Kurul kararı alınmıştır.

5. Bunun üzerine, ihale uhdesinde bırakılan iş ortaklığı ihale dışı bırakılmıştır. Söz konusu ihaleye geçerli teklif veren şirketlere gönderilen yazı ile teklif geçerlilik sürelerinin uzatım talebi yapılmış ise de, talebin ilgili şirketler tarafından kabul edilmemesi üzerine ihalede geçerli teklif kalmadığından, 15/09/2021 tarihinde ihale iptal edilmiştir.

6. Anılan ihalenin iptal edilmesinin akabinde Gaziantep Valiliği'nin … tarih ve … sayılı yazısı ile, Yeşilvadi Bulvarı ve Özdemirbey Caddesi kesişimindeki mevcut kavşakta yoğun trafik sıkışıklığı yaşandığı ve devamındaki Mavikent- Akkent Mahallelerine bağlantı yolu olarak kullanılan mevcut yolda fiziki yapısı sebebiyle birçok ölümlü, yaralamalı ve maddi hasarlı trafik kazaları meydana geldiği,

ayrıca yapımı devam etmekte olan Şehir Hastanesi'nin de yakın zamanda faaliyete gireceği göz önüne alındığında bahsi geçen yol ve kavşakta trafik akışının daha da artacağı, bu durumda can ve mal güvenliğini tehdit edeceği bu nedenle "Köprülü Kavşak İnşaatı Yapım İşi"nin ivedilikle ihale edilmesi gerektiğinin belirtilmesi üzerine, köprülü kavşak yapım ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca "Pazarlık Usûlü" ile gerçekleştirilmesi için Şahinbey Belediye Başkanı'nın 15/11/2021 tarihli Oluru ile ihale onay belgesi düzenlenmiştir.

7. … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı dava konusu yapım işi ihalesine, daha önce aynı iş için "Belli İstekliler Arasında İhale Usulü" ile yapılan ihalede yeterli görülen 32 şirketten yasaklanmasına karar verilen biri hariç 31 şirketin tamamı davet edilmiş, ihaleye 6 istekli tarafından teklif verilmiş, 3 isteklinin teklifi geçerli kabul edilmiştir.

8. İhale konusu işin yaklaşık maliyeti 158.900.833,13-TL olup, 30/12/2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin en avantajlı teklifi veren … İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakılmasına karar verilmiş ve anılan şirket ile 13/01/2022 tarihinde sözleşme imzalanmış, davacı şirket tarafından da ihalenin pazarlık usulüyle yapıldığının öğrenilmesi üzerine, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

...

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. (...)

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kanun hükümleri uyarınca, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlü ve belli istekliler arasında ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Bu bakımdan, ihale usullerinden biri olan pazarlık usulü, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde sınırlı olarak sayılan durumların gerçekleşmesi hâlinde uygulanabileceğinden, bu usûlde işlerin özelliği ve ivedilik kriterinin dikkate alınacağı açıktır.

Uyuşmazlık konusu olayda, "Köprülü Kavşak İnşaatı Yapım İşi" için ilk olarak 14/01/2021 tarihinde "Belli İstekliler Arasında İhale Usulü" ile ihale yapıldığı, bu ihalenin üzerinde bırakıldığı firma ortağı hakkında "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olmak" suçundan mahkumiyet kararı verildiğinden ve bahsi geçen ihalede geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edildiği,

Gaziantep Valiliği'nin idareye gönderdiği … tarihli ve … yazıda, "Yeşilvadi Bulvarı ve Özdemirbey Caddesi kesişimi kavşak ve devamında mevcut yolların fiziki yapısı itibarı ile ölümlü, yaralamalı ve maddi hasarlı birçok trafik kazasının meydana geldiğinin Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü'nce tespit edildiği, ayrıca bahsedilen lokasyonda belli zaman aralıklarında yoğun bir trafik sıkışıklığının yaşandığı ve trafik kazalarının daha da artarak can ve mal güvenliğini tehdit edeceğinin öngörüldüğü,

bu nedenlerle Yeşilvadi Bulvarı ve Özdemirbey Caddesi kesişimi ve devamı yolun ivedi olarak fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiği" hususlarının belirtildiği, bahsi geçen bu hususlar can ve mal güvenliği açısından tehdit oluşturduğu için yapım çalışmalarına hızla başlanması gerektiğinden idarece köprülü kavşak yapımı için pazarlık usûlü ile ihaleye çıkıldığı,

dava konusu bu ihaleye belli istekliler arasında ihale usûlü ile yapılan ilk ihalede ön yeterlilik değerlendirmesi sonucunda yeterliliği tespit edilen 32 şirketten yasaklanmasına karar verilen biri hariç 31 şirketin tamamının davet edildiği ve ihalenin, verilen teklifler içerisinde ekonomik açıdan en uygun ve avantajlı teklif sahibi şirket üzerinde bırakıldığı görülmektedir.

Bu durumda, köprülü kavşak yapılması planlanan yerde kavşak ve devamındaki yolun fiziki yapısı ve trafik yoğunluğu sebebiyle pek çok trafik kazasının yaşandığının, bu durumun can ve mal güvenliği açısından tehlike arz ettiğinin Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü'nce tespit edilerek davalı idareye bildirildiği, aynı iş için daha evvel ihaleye çıkılması ancak ihalenin idareden kaynaklanmayan sebeplerle iptal edilmiş olması ve bu sebeple sürecin zaten uzamış olması karşısında, can ve mal güvenliğinin bir an önce sağlanarak yol ve kavşağın tamamlanması noktasında kamu yararı olduğu,

bu haliyle ivedi olarak işe başlama zorunluluğunun bulunduğu açık olup, ihaleye konu işin 4734 sayılı Kanun'un 21/1-b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılabilecek işlerden olduğu ve ihalenin ilgili Kanun hükümlerinde öngörülen usule uygun olarak gerçekleştirildiği anlaşıldığından, dava konusu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.