Danıştay 13. Daire E.2022/1671 K.2022/1952

Sanayi Ticaret Ltd. Şti. VEKİLLERİ : Av. .... Av. Av. ... Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 04/10/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Huzurevi Müdürlüklerinin 2022 Yılı 12 Aylık Malzemeli Mamul Yemek” ihalesi dokümanına ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Davacının 1. iddiasının incelenmesinden; idarelerin Kanun kapsamında yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu doğrultuda hazırlayacakları Teknik Şartname'de belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu,

idare tarafından doküman kapsamında yer verilen Yemek Üretim ve Servis Aşamalarında İhtiyaç Duyulabilecek 1 (Bir) Aylık Muhtelif Sarf Malzemesi Listesi'nde yer alan malzemelerin miktarlarının kendi ihtiyaçları doğrultusunda belirlendiği, söz konusu malzemelerin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, dolayısıyla bu durumun isteklilerin tekliflerini hazırlama noktasında herhangi bir tereddüte sebebiyet vermediğinden dava konusu işlemin bu kısmı yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 2. iddiasının incelenmesinden; isteklilerin tekliflerini hazırlarken iki haftalık örnek menüyü dikkate almaları gerektiği, örnek menüde yer alan yemeklerin malzemelerine ait gramajlarına gıda rasyon çizelgesinde yer verildiği, örnek yemek çeşitleri tablosunda yer alan “reçel+tereyağı”, “bal+tereyağı”, “domates+salatalık” ve “domates+biber” gibi yemeklerin tek bir kap olarak dikkate alınması gerektiğinin ihale dokümanında düzenlendiği, isteklilerin teklif vermelerine engel bir husus bulunmadığından dava konusu işlemin bu kısmı yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 3. iddiasının incelenmesinden; Teknik Şartname'nin 10. sayfasında her bir kuruluşta çalıştırılması istenilen personel sayısına ve niteliğine yer verildiği, tablo hâlinde yer verilen bu listede, yemeklerin taşınmasında kullanılacak olan aracın sürücüsüne yer verilmediği, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre kişinin fiili olarak çalıştırıldığı işyerinde sigortalı olmasının zorunlu olduğu, bu nedenle kuruluşlara bağlı olan birimlere pişirilen yemeklerin taşınmasında kullanılacak olan aracın sürücüsünün de ilgili kuruluşlarda çalıştırılması öngörülen personel sayısına dâhil edilmesi gerektiği, aksi takdirde gerçek maliyet hesabı yapılamayacağından dava konusu işlemin bu kısmı yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı;

Davacının 4. iddiasının incelenmesinden.

Mamul Yemek Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi'nin “Yüklenici Firmanın Temin Edeceği Personel ve Giyim Malzemeleri” başlıklı bölümünde alıma konu hizmetin ifasında yüklenici tarafından mutfak sorumlusu/yöneticisi, aşçıbaşı, aşçı, aşçı yardımcısı, pasta ustası, servis elemanı, bulaşık elemanının çalıştırılacağının düzenlendiği, söz konusu personelin taşıması gereken niteliklere yer verildiği, dava konusu ihaleye ait ihale dokümanı incelendiğinde; ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personele verilecek ücretin asgari ücretin altında olmayacağının düzenlendiği,

ayrıca 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 81 ve 83. maddesine göre fiyat farkı ödeneceğinin belirtildiği, kamu ihale mevzuatında ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak vasıflı personele brüt asgari ücret üzerinden ödeme yapılamayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, bu hususun rekabete engel olmadığı, çalışacak personele ilişkin fiyat farkının Esasların 6. maddesi ile Tebliğ'in 81 ve 83. maddesinde belirtilen hususlar çerçevesinde verileceği anlaşıldığından,

dava konusu işlemin bu kısmı yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 5. iddiasının incelenmesinden; ihale dokümanında ihalenin 3. ve 8. kısımlarında yemeklerin taşınmasında kullanılacak araca ilişkin olarak birtakım düzenlemelerin yapıldığı, buna göre aracın panelvan kapalı kasa olduğu, yemek taşımaya uygun ısıtma ve soğutma sistemine sahip, en düşük 2010 model ve dizel yakıtlı olması gerektiğinin belirtildiği, idarelerin Kanun kapsamında yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu,

bu doğrultuda hazırlayacakları Teknik Şartname'de belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için firsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu, idare tarafından yemek dağıtımında kullanılacak araca ilişkin yapılan düzenlemelerin, yüklenicinin asgari kriterleri karşılar nitelikteki bir araçla ihale konusu işi gerçekleştirmesinin önünde bir engel bulunmadığından, dava konusu işlemin bu kısmı yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 6. iddiasının incelenmesinden; ihale dokümanı kapsamında idare tarafından iki haftalık örnek yemek menüsü ve iki haftalık örnek diyet yemek menüsünün düzenlendiği, teklif verecek olan isteklilerin teklif oluştururken iki haftalık örnek yemek menülerini dikkate almaları gerektiği, bazı ürünlerin gıda rasyonunda karşılığının olmamasının teklif vermeye engel teşkil etmediği, diyet ürünlerde ise gıda rasyonundaki 13+yaş grubu için belirlenen gramajların kullanılacağı açıkça ifade edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmı yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 7. iddiasının incelenmesinden; diyet yemeklerinin, gıda rasyonundaki 13+/yetişkin/yaşlı personel/misafir yaş grubu porsiyon miktarların esas alınarak hazırlanacağı, diyet yemeklerinin pişirilme şekli ve servisinin, diyetisyenin öngördüğü diyet tedavisi ilkelerine uygun olmasının zorunlu olduğu,

diyet yemeklerine ilişkin doküman düzenlemesine göre diyet yemeklerinin hazırlanmasında gıda rasyonundaki 13+/yetişkin/yaşlı/personel/misafir yaş grubu porsiyon miktarların esas alınacağı, söz konusu yemeklerin pişirilme şeklinin ve servisinin diyetisyenin öngördüğü diyet tedavisine uygun olması gerektiği, idare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında diyetisyen tarafından oluşturulacak olan diyet yemek listelerindeki çiğ girdi miktarlarının, gıda rasyon çizelgesindeki 13+yetişkin/yaşlı/personel/misafir grubunda yer alan çiğ girdi miktarlarını aşmayacağının belirtildiği,

dolayısıyla isteklilerin tekliflerini hazırlarken bu grupta yer alan çiğ girdi miktarlarını esas almaları gerektiği, düzenlemenin herhangi bir çelişkiye sebep olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmı yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin 3. iddiasına ilişkin kısmı yönünden iptaline, 1., 2., 4., 5., 6. ve 7. iddialar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, şikâyete konu ihalenin personel çalışmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, hizmetin ifasında görev alacak personel sayısına ve niteliklerine Teknik Şartname’de yer verildiği, bahse konu personel içinde şoförün yer almadığı, yemeklerin dağıtımı için görevlendirilecek araç şoförünün mesaisinin tamamını idarede geçirmeyeceğinin ihale dokümanında belirtildiği, dolayısıyla teklife dahil edilebileceği, ayrıca ihalenin şikâyete konu 3. ve 8. kısımlarının 14/10/2021 onay tarihli ihale komisyonu kararıyla istekliler tarafından teklif edilen tutarların yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle iptal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Ankara ... İl Müdürlüğü tarafından ... tarihinde açık ihale usulü ile “Ankara Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Huzurevi Müdürlüklerinin 2022 Yılı 12 Aylık Malzemeli Mamul Yemek” ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhale dokümanına ilişkin olarak davacı şirket tarafından 28/09/2021 tarihinde şikâyet başvurusu yapılmış, idarenin 05/10/2021 tarihli yazısı ile şikâyet başvurusu reddedilmiştir. Bunun üzerine 15/10/2021 tarihli dilekçe ile davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78. maddesinde, “... 78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi hâlinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” kuralına yer verilmiştir.

Mamul Yemek Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Yüklenici Firmanın Temin Edeceği Personel ve Giyim Malzemeleri” başlıklı bölümünde kısımlar bazında temin edilecek personel sayıları belirtilmiş. “Yüklenici Firmanın Temin Edeceği Makine ve Teçhizat” başlıklı bölümünde, “...

3. Kısım: Demetevler Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü ve Yenimahalle Görme Engelliler Bakım Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü a) Yenimahalle Görme Engelliler Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünde koruma ve bakım altındaki engellilerimiz ile buradaki çalışanlarımızın yemekleri, Demetevler Fatma Üçer Huzurevi Hizmet binasındaki Kuruluş mutfağında pişirilecektir.

Pişen yemekler, ısıyı uzun süre muhafaza eden ve dökülmeyi önleyecek şekilde, thermoboxlar veya kapaklı çelik kaplar kullanılarak, yüklenici firma tarafından tedarik edilecek olan ve asgari özellikleri aşağıdaki çizelgede belirtilen, ısı üretebilen, sürücülü, kapalı kasalı bir araçla firma personeli tarafından Yenimahalle Görme Engelliler Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü hizmet binasına taşımak suretiyle burada servis edilecektir.

Firma tarafından tedarik edilecek taşıtın sürücüsü, mesaisinin tamamını Kuruluşta geçirmek zorunda olmadığından, temin edilecek personel sayılarına dâhil edilmemiştir.. 8. Kısım: Kızılcahamam Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü a) Çamlıdere huzurevi ek hizmet binasında koruma ve bakım altındaki yaşlılarımız ile buradaki çalışanlarımızın yemekleri, Kızılcahamam Huzurevi Hizmet binasındaki Kuruluş mutfağında pişirilecektir.

Pişen yemekler, ısıyı uzun süre muhafaza eden ve dökülmeyi önleyecek şekilde, thermoboxlar veya kapaklı çelik kaplar kullanılarak, yüklenici firma tarafından tedarik edilecek olan ve asgari özellikleri aşağıdaki çizelgede belirtilen, ısı üretebilen, sürücülü, kapalı kasalı bir araçla firma personeli tarafından Çamlıdere Huzurevi ek hizmet binasına taşımak suretiyle burada servis edilecektir.

Firma tarafından tedarik edilecek taşıtın sürücüsü, mesaisinin tamamını Kuruluşta geçirmek zorunda olmadığından temin edilecek personel sayılarına dâhil edilmemiştir. ...” kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi hâlinde teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği; alıma konu hizmetin ifasında yüklenici tarafından çeşitli sayılarda mutfak sorumlusu/yöneticisi, aşçıbaşı, aşçı, aşçı yardımcısı, pasta ustası, servis elemanı ve bulaşık elemanının çalıştırılacağı, yemek dağıtımı için görevlendirilecek taşıt sürücüsünün ise mesaisinin tamamını kuruluşta geçirmek zorunda olmadığı, dolayısıyla temin edilecek personel sayılarına dâhil edilmediğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihalenin personel çalışmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, hizmetin ifasında görev alacak personel sayısına ve niteliklerine Teknik Şartname’de yer verildiği, bunlar arasında şoför yer almamakla birlikte, yemeklerin dağıtımı için görevlendirilecek araç şoförünün mesaisinin tamamını idarede geçirmeyeceği açıkça belirtildiğinden ayrıca teklife dahil edilebileceği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.