Danıştay 13. Daire E.2022/1677 K.2022/2055

1- ...Su Yapı İnşaat. A.Ş. 2- ...İnşaat ve Ticaret A.Ş. 3- ...Enerji A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- ...Madencilik İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret A.Ş. 2- ...Akaryakıt Temizlik Nakliyat İnşaat Turizm Sanayi Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

.... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Dairesi Başkanlığı'nca 25/03/2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilen “Adıyaman - Kâhta Büyükçay Barajı” ihalesine yönelik olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusundaki 3. iddianın süre yönünden reddine ilişkin 06/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1848 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin ...tarih ve ...numaralı ihale komisyonu kararına yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvuruları üzerine “düzeltici işlem belirlenmesi”ne dair verilen 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.I-1359 sayılı ve 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.I-1360 sayılı Kurul kararlarının uygulanmasını teminen alınan ...numaralı ihale komisyonu kararının 11/08/2021 tarihinde isteklilere EKAP üzerinden tebliğ edildiği,

anılan komisyon kararına yönelik olarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından “Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi iş ortaklığının ortaklarından ...İnşaat ve Ticaret A.Ş - ...Enerji A.Ş. tarafından sunulan pay defterinin SMMM tarafından onaylı olduğu, dolayısıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesine uygun olarak sunulmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği" iddiasıyla 23/08/2021 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi sonrasında Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dava konusu 06/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1848 sayılı Kurul kararı ile,

"başvuru konusu hususların 1 numaralı ihale komisyonu kararının tebliğ edildiği 07/05/2021 tarihinde öğrenildiğinin kabulü gerektiği, bu tarihten itibaren on gün içinde şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 26/05/2021 tarihinde başvuru yapıldığı"ndan bahisle bu iddia bakımından başvurunun süre yönünden reddine karar verildiği, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

ikinci ihale komisyonu kararıyla ihale sürecine etkili, yeni bir hukukî durumun ortaya çıktığı, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına varıldığı tarihin, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği,

ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren ve ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmadığı dikkate alındığında, davacı şirketler tarafından 11/08/2021 tarihli ihale komisyonu kararına karşı tebliğ tarihinden itibaren anılan Kanun'un 55. maddesinde belirtilen 10 günlük süre içerisinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından,

itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine dair Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, şikâyete konu hususların farkına varıldığı tarihin ilk ihale komisyonu kararının bildirildiği 07/05/2021 tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, bu doğrultuda davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı, Davalı yanında müdahil tarafından, ...tarih ve ...numaralı ihale komisyonu kararının davacıların hukukî durumunda herhangi bir değişikliğe yol açmadığı, bu nedenle ilk ihale komisyonu kararının tebliği ile davacıların şikâyete konu durumun farkına vardıklarının kabulü gerektiği, davacı şirketler tarafından süresinde şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından, şikâyete konu durumdan, bir başka ihaleye ilişkin olarak alınan 11/08/2021 tarih ve 2021/UY.I-1525 sayılı Kurul kararının yayınlanması sonucu haberdar oldukları, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Dairesi Başkanlığı'nca 25/03/2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile “Adıyaman - Kâhta Büyükçay Barajı” ihalesi yapılmıştır.

07/05/2021 tarihli ve 1 numaralı ihale komisyonu kararıyla, dava dışı ...Elektrik İnşaat Ticaret A.Ş. - ...İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. - ...İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - ...İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin (...- ...- ...- ...) oluşturduğu iş ortaklığının teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif, müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.

Anılan komisyon kararına yönelik davacı şirketler ve müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvuruları neticesinde alınan 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.I-1359 sayılı ve 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.I-1360 sayılı Kurul kararları ile, " ... aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılması" yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, bu kararları uygulamak üzere 11/08/2021 tarihinde 2 numaralı ihale komisyonu kararı alınmıştır.

2 numaralı ihale komisyonu kararında da dava dışı ...- ...- ...- ...'nin oluşturduğu iş ortaklığı ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiş ve bu karar 11/08/2021 tarihinde isteklilere EKAP üzerinden tebliğ edilmiştir. Anılan karara yönelik olarak 23/08/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine davacılar tarafından 3 iddia ile 06/09/2021 tarihinde Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Söz konusu başvuru neticesinde, davacıların itirazen şikâyet başvurusunun 3. sırasında yer alan "Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi iş ortaklığının ortaklarından ...İnşaat ve Ticaret A.Ş. – ...Enerji A.Ş. tarafından sunulan pay defterinin SMMM tarafından onaylı olduğu,

dolayısıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesine uygun olarak sunulmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği" iddiası yönünden yapılan incelemede, davacıların iddialarına konu ettiği hususlarla ilgili olarak ilk ihale komisyonu kararının tebliğ tarihi olan 07/05/2021 tarihinde bilgi sahibi oldukları, söz konusu tarihin hukuka aykırı işlem veya eylemin farkına varılmış olması gereken tarih olarak esas alınması gerektiği, bu tarihi izleyen on gün içinde şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken,

bu süre geçtikten sonra yapılan şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine dair 06/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1848 sayılı Kurul kararı alınmıştır.

Anılan Kurul kararının, itirazen şikâyet başvurusunun 3. sırasında yer alan iddianın süre yönünden reddine ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin birinci fıkrasında, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.”.

“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinde, “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Her ne kadar temyize konu Mahkeme kararında, " ... ikinci ihale komisyonu kararıyla ihale sürecine etkili, yeni bir hukukî durumun ortaya çıktığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmişse de, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.I-1359 sayılı ve 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.I-1360 sayılı Kurul kararlarının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan ...tarihli ve ...numaralı ihale komisyonu kararının, davacıların hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihaleye ait 1 numaralı ihale komisyonu kararında, dava dışı ...- ...- ...- ...iş ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

davacı iş ortaklığının ise üçüncü sırada olduğu bu karara yönelik olarak davacılar ve müdahil tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine " ... aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılması" yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.I-1359 ve 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.I-1360 sayılı Kurul kararlarının alındığı,

bu kararların uygulanmasını teminen alınan 11/08/2021 tarihli ve 2 numaralı ihale komisyonu kararında da aynı şekilde anılan dava dışı iş ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, davacı iş ortaklığının sıralamasında da herhangi bir değişikliğin olmadığı, anılan komisyon kararına yönelik olarak davacılar tarafından 3 iddiayla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

söz konusu başvurunun 3. sırasında yer alan "Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi iş ortaklığının ortaklarından ...İnşaat ve Ticaret A.Ş. – ...Enerji A.Ş. tarafından sunulan pay defterinin SMMM tarafından onaylı olduğu, dolayısıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesine uygun olarak sunulmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği" iddiasının süre yönünden reddine dair 06/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1848 sayılı Kurul kararının alındığı, anılan Kurul kararının bu kısmının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalede, isteklilerin yeterlik değerlendirmesinin 07/05/2021 tarih ve ...numaralı ihale komisyonu kararı ile yapıldığı, bu karara karşı davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda "anılan şirketlerin pay defterlerini Yönetmeliğin 31. maddesine uygun olarak sunmadıkları" iddiasına yer verilmediği,

bahse konu başvuru sonucunda " ... aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılması" yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesinin ardından bu kararın uygulanmasını teminen ihaleyi yapan idarece, sınır değerin altında kalan isteklilerden, analizlerde yer alan girdilerin fiyatlarını yeniden açıklamaları ve belgelendirmelerinin istenilmesi üzerine 11/08/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı,

ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun'da öngörülen sürede idareye başvurmalarında hukukî bir engel bulunmamakla birlikte anılan ihale komisyonu kararıyla davacıların hukuki durumunda ilk ihale komisyonu kararından farklı herhangi bir değişikliğin meydana gelmediği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine dair kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.