Danıştay 13. Daire E.2022/1710 K.2022/1700

Dava konusu istem: Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 02/06/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "14000 Ton Arıtma Çamurunun Yakma Yöntemi İle Bertaraf Edilmesi Hizmet Alım İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 15/12/2021 tarih ve 2021/UH.II-2304 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından, yeterlik bilgileri tablosunun "Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler" sütununun "EKAP’ta Kayıtlı Olmayan İş Deneyim Belgesi" satırında belgenin niteliğinin "İş Bitirme", işin adı, tanımı, (varsa) ihale kayıt numarası ve sözleşme kapsamında yapılan işlerin "Çamur Bertarafı, Çamurların Lisanslı Bertarafı, Atık Taşınması ve Bertarafı", belgenin düzenlenme tarihi/sözleşme tarihi/işin kabul tarihinin "20/04/2021, 31/10/2018, 31/10/2018", belge tutarı ve benzer iş tutarının "4.212.278,00 TRY (Türk Lirası)" olarak beyan edildiği,

aynı sütundaki "EKAP’ta Kayıtlı Olmayan İş Deneyim Belgesi"ne ilişkin diğer satırda belgenin niteliğinin "İş Bitirme", işin adı, tanımı, (varsa) ihale kayıt numarası ve sözleşme kapsamında yapılan işlerin "Çamur Bertarafı, Çamurların Lisanslı Bertarafı, Atık Taşınması ve Bertarafı", belgenin düzenlenme tarihi/sözleşme tarihi/ işin kabul tarihinin "20/04/2021, 12/11/2018, 12/11/2018", belge tutarı ve benzer iş tutarının "3.131.330,60 TRY (Türk Lirası)" olarak beyan edildiği,

ihaleyi yapan idare tarafından 07/06/2021 tarihinde EKAP üzerinden beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin 14/06/2021 tarihine kadar sunulmasının istenilmesi üzerine iş deneyimine ilişkin belgelerin davacı tarafından KEP üzerinden idareye sunulduğu KEP üzerinden sunulan iş bitirme belgeleri incelendiğinde, söz konusu belgelerin tarihinin 20/04/2021 olduğu, sayı satırlarının boş bırakıldığı, idarenin adı kısmında birinci belgede "......Gas (Türkiye) Corporation Türkiye Ankara Şubesi", ikinci belgede ".......

Ltd. Şti. Ankara Türkiye Şubesi", işin adı kısımlarında "Sondaj Çamuru ve Sondaj Atıksuyu Nakliye ve Bertarafı" ifadelerinin yer aldığı, belgelerin ...tarafından imzalandığı, söz konusu iş bitirme belgelerinin belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından düzenlenmediği,

Bu durumda davacı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından düzenlenmemesi ve KEP üzerinden taranarak sunulması nedeniyle yasal yükümlülüklerin yerine getirilmediği görülmekle birlikte, uyuşmazlık konusu ihalenin iptal edildiği göz önüne alındığında, ihalenin iptali halinde hükümsüz sayılacağına ilişkin mevzuat hükmü gereği ortada bir ihale kalmadığı, dolayısyla ihale için verilen geçici teminat tutarının iade edilmesi gerektiğinden davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın irat kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka uygun aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, elektronik ihale yöntemiyle gerçekleştirilen ihalelerde isteklilerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan belgelere ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları gerektiği, davacı tarafından EKAP'ta kayıtlı olmayan iş deneyim belgesinin KEP üzerinden taranarak sunuluş şekline uygun olmayacak şekilde sunulduğu,

ihalenin iptali sebebiyle, ihale sürecinde yasak fiil ve davranışta bulunulması nedeniyle hükmedilen yaptırımların ortadan kaldırılarak ihale sürecinde yasak fiil ve davranışta bulunan kişinin bu fiil veya davranışının hiç gerçekleşmemiş kabul edilmesinin kamu düzeni ile hak ve nefaset kurallarına aykırı sonuçlar doğuracağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi gereği iptal edildiği, bunun hukukî olarak işlemin geriye alınması anlamına geldiği, bu nedenle geri alınan işlemlerin hukuk aleminden tüm etkileriyle beraber ortadan kalktığı değerlendirildiğinde geri alınan ihale kapsamında geçici teminatlarının irat kaydedilmesi işleminin de hukuken ortadan kalktığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDÎ OLAY

Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 02/06/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "14000 Ton Arıtma Çamurunun Yakma Yöntemi İle Bertaraf Edilmesi Hizmet Alım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, davacı ile beraber toplam üç geçerli teklif verilmiş, bu kapsamda ihaleyi yapan idare tarafından davacıdan EKAP’ta kayıtlı olmayan iş deneyim belgesinin 14/06/2021 tarihine kadar sunulmasının istenilmesi üzerime söz konusu belge davacı tarafından idarenin Kayıtlı Elektronik Posta (KEP) adresine 14/06/2021 tarihinde sunulmuş, idare söz konusu belgelenin sunuluş şekline aykırı şekilde sunulduğu gerekçesiyle davacının teklifini değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine davacı tarafından 07/07/2021 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurusunun reddi üzerine 16/07/2021 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ve bu başvurunun da 15/12/2021 tarih ve 2021/UH.II-2304 sayılı Kurul kararı ile reddedilmesi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde: "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez." düzenlemesi yer almıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "Belgelerin sunuluş şekli" başlıklı 31. maddesinde: "(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir.

…

(7) İhaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulan belgelerin veya bu belgelerde yer alan bilgilerin EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilmesi veya bu bilgilerin teyidinin yapılabilmesi durumunda, bu belgeler için belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartlar aranmaz…" düzenlemeleri yer almıştır.

Aynı Yönetmelik’in işlem tarihinde yürürlükte olan "Elektronik ihale" başlıklı 59/A maddesinin 10. fıkrasında aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılacağı ihalelerde teklif fiyatı sınır değerin altında olan tüm isteklilerden; aşırı düşük teklif açıklamaları ile birlikte yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden,

EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini sunmaları isteneceği belirtilerek yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği düzenlenmiş olup,

ihaleye ait İdari Şartname’nin 36.3. maddesinde de bu düzenlemeye uyumlu şekilde yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık konusu ihaleye davacı dahil toplam üç isteklinin katıldığı ve bunlardan ...Danışmanlık İç ve Dış Ticaret Ltd.

Şti.'nin "geçici teminat bilgisinin bulunmaması nedeniyle teklifi geçersiz sayılarak, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ...Sanayi Ticaret A.Ş.'den ve davacıdan beyan edilen bilgileri tevsik edici belgelerin istenildiği, davacının teklifinin "beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin KEP üzerinden taranarak sunulması" nedeniyle değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği,

17/06/2021 tarihli Komisyon Kararı ile ihalenin ...Çimento ve Beton Sanayi Ticaret A.Ş. üzerinde bırakıldığı fakat daha sonra yapılan kontrollerde ilgilinin sunduğu iş deneyim belgesinin tutarının şartnamede öngörülen bedeli karşılamadığından ihalenin onaylanmaması üzerine ihalenin iptaline karar verildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihalede tüm tekliflerin re'sen reddine karar verilmediği; ihalede sunulan tekliflerin ihale dokümanında aranan şartlara uygun olmadıkları değerlendirilerek geçerli teklif kalmadığından dolayı, ihale onaylanmayarak ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında uyuşmazlık konusu ihalenin ilgili idare tarafından iptaline ilişkin kararın hukukî niteliği, 25/04/2021 onay tarihli ihale kararının "geri alınması" olarak değerlendirilerek hukuk aleminden geriye dönük olarak ortadan kalkan ihale kapsamında gelir kaydedilen geçici teminatın bu nedenle iadesi gerektiği belirtilmiş ise de ilgili işlem içeriği incelendiğinde, açıkça ihalenin "iptal" edildiğinin belirtildiği ve ihale kararının geri alındığı yönünde bir ifadeye yer verilmediği anlaşıldığından,

geçerli bir teklif sunmadığından teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacının geçici teminat bedelinin irat kaydedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, bu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.