Danıştay 13. Daire E.2022/175 K.2022/444

İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından 11/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Sürücüsüz Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alım İşi (36 ay)" ihalesine yönelik … Temizlik Sosyal Hizmetler İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine tespit edilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğundan bahisle ihalenin iptaline karar verilmesine ilişkin 15/09/2021 tarih ve 2021/UH.I-1742 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; itirazen şikâyet başvurusuna konu 8 başlık altında incelenen iddialardan sadece Teknik Şartnamede yer alan "Araçlar en fazla 10.000 km" olacaktır şartına yönelik iddianın kabul edilerek ihalenin iptaline karar verildiğinden, uyuşmazlığın yalnızca bu iddia yönünden değerlendirildiği, bu kapsamda ihaleye konu Teknik Şartname incelendiğinde, ihale konusu işin 41 kalem (898 Adet araç ve İş Makinesi ile 898 Adet Araç Takip Cihazı) hizmet alımı işi olduğu,

iş kapsamında 898 adet aracın çalıştırılacağı, bu araçların asgari 2018, 2020 ve 2021 model olarak belirlendiği ve iki farklı türdeki araç dışındaki araçların (binek hafif ticari, minibüs, tek kabin kamyonet, basınçlı sert zemin ve afiş sökme, çift kabin kamyonet, su tankeri, çöp kamyonu, damperli kamyon, damperli kamyonet, hidrolik rampa tabanlı platformu kamyon, hidrolik platformlu sepetli araç, mobil vinç, küçük bahçe traktörü, traktör, mobil hizmet aracı (wc, büfe), panelvan kamyonet, tenteli kamyonet, 4X4 Pikap ve yol süpürme aracı) en fazla 10.000 km'de olması gerektiği şartının getirildiği;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda düzenlenen rekabet ilkesi, bir ihaleye ilişkin ihale dökümanında, ihaleye katılımı kısıtlayıcı düzenlemelerin bulunmaması, idarenin ihaleye katılımı engelleyici bir tutum içinde olmaması, bu şekilde katılabilecek en fazla sayıdaki isteklinin özgür iradesiyle ihaleye katılımı sağlanarak yaklaşık maliyete göre en uygun fiyatın alınmasının gerektiği, bu açıdan dava konusu ihale ile çok geniş kapsamlı bir hizmet alımı yapıldığı düşünüldüğünde, getirilen 10.000 km şartının ihale konu işle iştigal eden tüzel veya gerçek kişiler tarafından yerine getirilmesinin,

dolayısıyla rekabet ortamının oluşturulmasının mümkün olmadığı, her ne kadar davacı şirket tarafından İstanbul gibi bir metropolde bu hizmet alanında faaliyet gösterecek araçların yüksek kilometrede olmasının daha sonradan çıkacak arızalar düşünüldüğünde kamu zararına sebep olduğunun geçmiş deneyimlerle sabit olduğu ileri sürülmekte ise de, yine Teknik Şartname'nin D.12 ve E.5 maddeleri göz önüne alındığında, herhangi bir arıza durumunda değişimin çok kısa sürede gerçekleştirilmesi şartının bu olası zararın önüne geçmek için getirilen şartlar olduğu değerlendirildiği,

davacının bu iddiasına itibar edilemeyeceği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı şirket tarafından, kamu yararı ve ihtiyaçların uygun şartlar ile zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesi gereğince ihale şartlarının oluşturulduğu, 2021 Ekim ayında sözleşmesi imzalanması planlanan ihtiyaçlar için 3 yıl boyunca kullanılacak araçların işin sonunda 4 yaş ve 150.000 km olarak yükleniciye teslim edileceğinden istekli ve idare açısından fayda maliyet analizi yapılarak belirlendiği, Teknik Şartname'de "arıza halinde" yapılacak işlemler yer almış ise de, "arıza" durumunun istisna olabilecek şekilde düzenlendiği, arıza ve hizmetin aksaması durumunu en aza indirmek için 10.000 km şartının getirildiği,

km'si yüksek araçlarda sıklıkla arıza meydana geldiği, rekabet ilkesini engelleyici sonuç doğurmaması adına araçların niteliği, işin süresi gibi kriterler dikkate alınarak düzenleme yapıldığı, Gelir İdaresi Başkanlığı'nın yayımladığı amortisman oranlarına tablosuna göre binek araçlar için 5 yıllık faydalı ömür belirlenmiş olup bu sürenin altında bir rakam belirlenmesinin de mümkün olduğunun belirtildiği,

İstanbul gibi metropol niteliğindeki bir şehirde geniş hizmet alanında faaliyet gösterecek olan araçların, modellerinin belirtilmesinin yanında belirtilen km düzenlemelerinin pandemi koşulları da dikkate alındığında, yeni araçların temininde güçlükler yaşanacağından anılan şartların belirlendiği, araçların arıza yapması durumunda yenisi ile değiştirilmesi yönündeki düzenlemelerin istekliler ve yükleniciler açısından maliyet unsuru oluşturacağı, getirilen şartların; ihaleye konu araçların kamu hizmetinde kullanılacak olması,

hizmeti sağlayacak teklonojiyi barındırması ve bakım ile kullanım süresi de göz önüne alındığında kamu yararına uygun olduğu, ihale konusu işlerin mevsimsel nitelikte olduğu, dolayısıyla zamanı ve mevsiminin geçirilmesinin tüm kamu kaynağının heba olmasına neden olacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale dokümanı düzenlemeleri ile araçlar için istenilen şartların belirlenmesinde 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ilkelere uyulması gerektiği, davacının yükümlülüklerinin bulunduğu ve ihtiyacı olan hususların tespitinde belli bir serbestiye sahip olduğu, yapılacak düzenlemelerin ihaleye katılımı daraltmamasının esas olduğu, araçlara getirilen model yılı (2018, 2020, 2021) sınırlamasının işin süresi de (36 Ay) dikkate alındığında davacının takdir yetkisi kapsamında değerlendirildiği,

ancak, 10.000 km sınırının davacının takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ve 10.000 km şartı ile rekabet ilkesinin kısıtlandığı, söz konusu km sınırının ihalede daha yeni araçların kiralanması/satın alınmasını gerekli kılacağı ve bu durumun teklif maliyetlerini yükselteceği, dolayısıyla davacı tarafından yapılan düzenlemenin bu şartlar altında objektif olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, anılan düzenlemenin rekabet ilkesi açısından uygun olmadığı ve ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu, verilen kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ..'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.