Danıştay 13. Daire E.2022/177 K.2022/649

Tarım Hayvancılık Makina Peyzaj Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Mersin Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nca 27/07/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Meü Denizcilik Fakültesi 400Kva Trafo Yapımı ile Fiber, Data, Telefon, Atık Su ve Temiz Su Hatları Altyapı Oluşturulması Yapım İşi" ihalesinde davacının değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 13/10/2021 tarih ve 2021/UY.II-1892 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; …İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ve Baran Müh. İnş. Ltd.

Şti. iş ortaklığı yetkililerinden/temsilcilerinden olan F.Ü.'nün, 2010 yılı hesap döneminde, 01/07/2015 tarihinde düzenlenen vergi inceleme ve 01/09/2015 tarihinde düzenlenen vergi suçu rapor ile iş ortaklığına ait evrak ve belgelerinin incelenmesinden, 2010 yılında sahte belge (faturalar) kullanılmak suretiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/b maddesinde düzenlenen kaçakçılık suçunu işlemesinin sonucu olarak hakkında 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası verildiği ve söz konusu kararın 03/07/2019 tarihinde kesinleştiği, bahse konu faturalarda “…Nakliyesi Bedeli” açıklamasına yer verildiği, F.Ü.'nün …İnş.

Taah. Tic. Ltd.

Şti.'yi temsil ve ilzam etmeye yetkili kılındığı, davacı şirketin %51 ortağı olan F.Ü. hakkında mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan bir mahkûmiyet hâlinin söz konusu olduğu anlaşılmakla, anılan mahkumiyetin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu itibarla davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olduğundan bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddi yolunda tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kendilerinin %51 hakim ortağı olan dava dışı F.Ü.'nün sabıka kaydına esas mahkûmiyete konu eylemin mesleki faaliyetten kaynaklanmadığı, …Nakliyat unvanlı firma tarafından kesilen suça konu faturaların, dava dışı F.Ü.'nün bir dönem yetkilisi ve ortağı olduğu …İnş. Taah. Tic. Ltd.

Şti.'ye değil, …İnşaat - …Mühendislik İş Ortaklığı'na kesildiği, Mahkemenin iş ortaklığının iştigal konusunu ve faaliyet alanını araştırarak karar vermesi gerektiği, vergi suçu raporuna konu faturaların tamamının iş ortaklığı adına kesilen nakliye bedeline ilişkin faturalar olduğu, iş ortaklığının faaliyet alanları arasında nakil vasıtaları ile taşımacılığın bulunmadığı, ayrı bir vergi mükellefiyeti olan iş ortaklığının faaliyet alanına uygun olarak TEDAŞ ile yaptığı sözleşme kapsamında "elektrik arıza" işi ile iştigal ettiği, adî ortaklık ile adî ortak arasında ayrım yapılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.