Danıştay 13. Daire E.2022/1992 K.2022/2174

Dava konusu istem: Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 09/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 3 (Konya) Bölge Müdürlüğü 34 (Konya) ve 36 (Beyşehir) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması" ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 08/12/2021 tarih ve 2021/UY.IV-2204 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 08/09/2021 tarihli birinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin dava dışı. Taahhüt İnş. San. ve Tic. A.Ş.-…İnş. A.Ş. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, …İnşaat Elektrik Yol Yapım ve Bakım Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.-. Yol İnşaat ve Tic.

A.Ş. iş ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, davacı şirketin greyder (amortisman) analiz girdisi, …Petrol Maden Taah. İnş. Tic. Ltd.

Şti.'nin ise kamyon (amortisman) analiz girdisi için yaptığı açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.17. maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin reddedildiği, söz konusu kararın 08/09/2021 tarihinde başvuru sahibine ve diğer ilgililere tebliği ile bu karara karşı davacı şirket ve …Pet. Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd.

Şti. tarafından 20/09/2021 tarihinde idareye şikâyet ve daha sonrasında itirazen şikâyet başvurularında bulunulduğu, … tarihli ve … ile … tarihli ve … sayılı Kurul kararları ile anılan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece kabul edilmemesinin yerinde olmadığı sonucuna varılarak tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlendiği;

Kurul kararlarının gereğinin yerine getirilmesi kapsamında alınan 05/11/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin dava dışı …Pet. Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd.

Şti.'nin üzerinde bırakıldığı, davacı şirketin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, davacı şirket tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı iddiasıyla 05/11/2021 tarihinde tebliğ edilen 2 numaralı ihale komisyonu kararına karşı 15/11/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

yapılan başvurunun idarece reddedildiğinin 16/11/2021 tarihinde davacı şirkete EKAP üzerinden bildirilmesi üzerine 26/11/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması sonucu Kurul tarafından, davacı şirketin öne sürdüğü iddialar bakımından 08/09/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile ... tarihli ... numaralı ihale komisyonu kararı arasında bir farklılık bulunmadığı,

diğer bir ifadeyle 26/11/2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddialara konu hususların 08/09/2021 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilen ilk komisyon kararı ile öğrenildiği dikkate alındığında, 08/09/2021 tarihini takip eden 10 gün içinde en geç 20/09/2021 tarihine kadar itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirilen iddialarla idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden bahisle 08/12/2021 tarih ve 2021/UY.IV-2204 sayılı Kurul kararı ile başvurunun süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,

Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için … tarih ve … sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan 05/11/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının, davacı şirketin hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerektiği, ikinci ihale komisyonu kararı ile en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değiştiği ve davacı şirketin ikinci ihale komisyonu kararı ile ilk kez ihalenin uhdesinde kalma ihtimalini ortaya çıkaran "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma" konumuna geldiği dikkate alındığında ikinci ihale komisyonu kararı ile davacı şirket hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulü gerektiği;

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak kesinleşen ihale komisyonu kararının 05/11/2021 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilmesi üzerine davacı şirket tarafından yasal süre içinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davaya konu itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların 1 no.lu ihale komisyonu kararının tebliğiyle farkına varılan veya farkına varılmış olması gereken iddialar olduğu, 2 no.lu ihale komisyonu kararında bu hususlara ilişkin herhangi bir değişiklik olmadığı, dolayısıyla hukuki durumun değişmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihalede 08/09/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacının teklifinin reddedildiği, bunun üzerine yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları sonucu Kurul tarafından düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu karar uyarınca 05/11/2021 tarihli ihale komisyonu kararı alınarak davacının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bu karara karşı davacı tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri.

55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.

Aktarılan mevzuat düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, isteklilerin hukuka aykırı olduğunu iddia ettikleri hususların ilk ihale komisyonu kararıyla farkına varıldığının kabul edilmesi ve bu tarihten itibaren şikâyet süresinin başlatılması gerekmektedir.

Ancak ihale sürecinde tekrar ihale komisyonu kararı alınması üzerine, yeni ihale komisyonu kararı ile yeni bir hukukî durumun meydana gelmesi hâlinde yeni ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.

Davaya konu olayda şikâyetin süresinde olup olmadığının belirlenmesi için … tarih ve … sayılı Kurul kararlarının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan 05/11/2021 tarihli ihale komisyonu kararının, yeni bir hukukî durum oluşturup oluşturmadığının yani davacının ilk ihale komisyonu kararına karşı şikâyette bulunmamışken, yeni ihale komisyonu kararına karşı şikâyette bulunmasını gerektiren objektif yeni bir hukukî nedeni meydana getirip getirmediğinin incelenmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihalede, davacının, ilk ihale komisyonu kararında değerlendirme dışı iken, ikinci ihale komisyonu kararı ile "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi" konumuna geldiği anlaşılmakta olup, ikinci ihale komisyonu kararı ile objektif yeni bir hukukî durum oluşmamış, sadece davacının sıralaması değişmiştir. Yani davacının şikâyette ileri sürdüğü iddialar yönünden ilk ihale komisyonu kararı sonrasında da şikâyette bulunma imkânı varken subjektif sebeplerle şikâyet yoluna başvurmayıp, ikinci ihale komisyonu kararı üzerine şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu nedenlerle, davacı tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklifinin uygun olmadığına yönelik olarak yapılan şikâyet başvurusu süresinin, 08/09/2021 tarihli ihale komisyonu kararının tebliğinden itibaren hesaplanması gerektiğinden, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin idare Mahkemesi kararının bozulması ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.