Danıştay 13. Daire E.2022/1994 K.2022/2042

Dava konusu istem: Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 01/10/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "İzmir ili Bayraklı ilçesi Rezerv Alan Genel Altyapı İnşaatı İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ….

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarece ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi gereği pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesine dair … tarih ve … sayılı ihale onay belgesinde işin ivediliği ile ilgili olarak, " İzmir ili, Seferihisar ilçesi açıklarında meydana gelen deprem sonrasında İzmir ilinin bazı ilçelerinde 115 kişi hayatını kaybetmiş, 528 bina yıkık ağır derecede hasar görmüş, birçok kamu binası, konut ve iş yeri de orta/hafif derecede hasar almıştır.

Ağır hasarlı binalar tahliye edilmiştir.

AFAD Başkanlığı tarafından deprem afeti nedeniyle İzmir ili, Bayraklı, Bornova ve Karaburun ilçelerinin tüm mahallelerinde, Seferihisar ilçesinin tüm mahalleleri ile 20 ilçenin ise her birinde en az bir yıkık/ağır hasarlı bina bulunan mahallelerinde 7269 sayılı Umumi Hayata Müesir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlere Yapılacak Yardımlara Dair Kanun kapsamında, … tarih ve E-… sayılı “Genel Hayata Etkililik Oluru” alınmış olup afet bölgesinde hayatın süratli bir şekilde normale dönmesi, hızlı, şekilde barınma ihtiyaçlarının kalıcı olarak sağlanmasının temini ve vatandaşlarımızın mağduriyetinin acil giderilmesi zarureti doğmuştur.

Bu kapsamda geçici barınma merkezlerinde kalan vatandaşlarımızın acilen kalıcı ve güvenli yapılara geçmesinin sağlanması gerekmekte olup, depremzedelerin fen ve sanat kurallarına ve standartlarına uygun depreme dayanaklı, sağlıklı ve güvenli bir şekilde yaşamlarını ikame edecek alanların oluşturularak depremden zarar gören afetzedelerin mağduriyetinin giderilmesi için “Genel Hayata Etkililik Oluru” anılan yerlerde ihalelerin ivedilikle yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.

Afet bölgesinde İdaremizce tamamlanmakta olan üst yapı projelerinin bulunduğu alanda genel altyapı imalatlarının tamamlanması tesislerin nihai kullanımı için zorunluluk arz etmekte olup, bu bağlamda “İzmir ili, Bayraklı ilçesi Rezerv Alan Genel Altyapı İnşantı İşi” ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'unun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybi tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen ... veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.” hükmüne göre ihalenin;

pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi öngörülmüştür." şeklinde değerlendirme yapıldığı,

Davalı idarece, ihalenin, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca yapılmasının sebebi olarak, doğal afetler, ani ve beklenmeyen hâller veyahut idarece önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması hususlarının gösterildiği, öte yandan, geçici barınma merkezlerinde kalan depremzede vatandaşların acilen kalıcı ve güvenli yapılara geçmesinin sağlanması,

fen ve sanat kurallarına ve standartlarına uygun, depreme dayanaklı, sağlıklı ve güvenli bir şekilde yaşamlarını ikame edecek alanların oluşturularak depremden zarar gören afetzedelerin mağduriyetinin giderilmesi için ihalenin ivedilikle sonuçlandırılmasının gerekli olması ve işin süresinin 300 takvim günü gibi kısa bir süre olarak belirlenmesi hususları bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesinde belirtilen şartların uyuşmazlık konusu olayda gereçekleştiği anlaşıldığından, dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu ihalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde belirtilen hâllerin hiçbirinin bulunmadığı, işin süresinin 300 gün olarak belirlenmesinin işin ivediliği ile bağdaşmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin İzmir'de meydana gelen deprem nedeniyle hak sahiplerine teslim edilmek üzere yapılan afet konutlarının altyapı inşaatlarının yapılması işi olduğu ve Afet ve Acil Durum Başkanlığı'nca 7269 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca alınan "genel hayata etkililik oluru" kapsamında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde sayılan şartların oluştuğu, dolayısıyla ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının ihaleye katılma koşullarını taşımadığı ve ehliyetinin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 01/10/2021 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle "İzmir ili Bayraklı ilçesi Rezerv Alan Genel Altyapı İnşaatı İşi" ihalesi tarihinde gerçekleştirilmiş, davacı şirket tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;..

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde;

ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler...e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri..." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak, "yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin" her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu.

"İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu. "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde ise, iş durum belgelerinin, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabileceği kurala bağlanmıştır.

Davacı tarafından, Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü'nce 11/06/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "Karaman - Ermenek İl Yolu Km:38+644-76+400 Arası İkmal İşi" ihalesinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 22/03/2022 tarih ve E:2022/568 sayılı ara kararıyla davacıdan,

"kamu veya özel sektöre (yurt içi veya yurt dışında) bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen yapım işlerine ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile devam eden yapım işleri varsa bu işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin gönderilmesinin istenilmesine" karar verilmiş, ancak davacı tarafından, ara karara istinaden, gün ve ay belirtilmeden, 2007 yılına ait ve mevzuat uyarınca düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilen Anadolu Otoyolu Çaydurt - Gerede Kesimi Km:79+00-117+031 Arası Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım (Modifiye Slurry - Seal Bitümlü Harç Kaplama" işine ait iş durum belgesi sunulmuş,

bunun üzerine, Dairemizin 25/04/2022 tarih ve E:2022/568, K:2022/1834 sayılı kararıyla. İdare Mahkemesi'nin dava konusu işlemin iptali yönündeki … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına ve davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

Bu durumda, iş deneyim belgesi bulunmadığından dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engel nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden, bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.