Danıştay 13. Daire E.2022/2092 K.2022/2074

Dava konusu istem: Yargıtay Başkanlığı tarafından 19/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı "Personel Servisi" ihalesinin dokümanına ilişkin davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 08/12/2021 tarih ve 2021/UH.I-2255 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının 8., 12. ve 13. iddialar yönünden iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Davacı şirketin birinci iddiası (itirazen şikâyet başvurusundaki 8. iddia) yönünden yapılan değerlendirmede, Teknik Şartname'nin “Servis araçlarına ilişkin hususlar” başlıklı 3. maddesinde, yüklenici tarafından, idarenin yazılı izni olmadan araçların değiştirelemeyeceği, ancak idarenin talebi hâlinde şoför dahil en az 46 kişilik otobüs yerine en az şoför dahil 28 kişilik 1 adet otobüs ve şoför dahil en az 18 kişilik 1 adet midibüs olmak üzere 2 adet araç çalıştıralacağı, yapılan değişiklikten dolayı fazla ücret talebinde bulunulamayacağı, değiştirilen aracın plakasının derhal idareye bildirilmek zorunda olunduğu,

ihaleye ait birim fiyat teklif cetveli örneğine göre 29 adet midibüs (sürücü dahil en az 18 kişilik), 44 adet otobüs (sürücü dahil en az 28 kişilik), 9 adet otobüs (sürücü dahil en az 46 kişilik) olmak üzere idare tarafından üç çeşit aracın gün üzerinden teklif edilmesinin istenildiği, bahsi geçen en az 46 kişilik otobüslere yapılacak olan bölünme işlemi sonucuna, yine birim fiyat teklif cetvelinde düzenlenen en az şoför dahil 28 kişilik 1 adet otobüs ve şoför dahil en az 18 kişilik 1 adet midibüs araç çeşitlerinin istenildiği,

ayrıca birim fiyat teklif cetveli örneğine göre tekliflerin “Km” birimi üzerinden değil “Araç” birimi üzerinden verilmesi gerektiği, Teknik Şartname'nin ekinde, her bir aracın ilgili güzergâhta kaç km mesafe kat edeceğinin belirtildiği; bu durumda, 46 kişilik araç yerine getirilecek iki tip aracın birim fiyat teklif cetvelinde yer alan araçlar olduğu, ayrıca güzergâhların Teknik Şartname ekinde belirli olduğu ve tekliflerin güzergâhlar üzerinden değil gün üzerinden alındığı, 46 kişilik aracın bölünmesi neticesinde oluşacak maliyetin istekli olabilecekler tarafından hesaplanabileceği;

Davacı şirketin ikinci iddiası (itirazen şikâyet başvurusundaki 12. iddia) yönünden yapılan değerlendirmede.

Teknik Şartname'nin “Servis güzergâhları” başlıklı 6. maddesinde, İdarenin, yüklenicinin teklif ettiği birim fiyat tarifesi üzerinden ilave yeni güzergâh belirleyebileceği, mevcut güzergâhlarda idarenin talebi ile 5 km'ye kadar yapılacak artışlar için herhangi bir ilave ücret yükleniciye ödenmeyeceğinin belirtildiği, ihaleye ait Teknik Şartname'nin ekinde her bir aracın ilgili güzergâhta kaç km mesafe kat edeceği net olarak belirtildiği,

dolayısıyla isteklilerin tekliflerini oluştururken söz konusu mesafeleri dikkate almaları gerektiği, Teknik Şartname ekinde yer alan güzergâh listesinde toplam 82 adet güzergâh olduğu ve günlük yapılacak mesafenin toplam 4597 km olarak idarece tespit edildiği, idarece yapılan düzenlemeden, her bir güzergâhta günlük toplam 5 km'ye kadar artış olabileceğinin anlaşıldığı,

güzergâhların hepsinde aynı anda 5 km artış olması hâlinde toplamda 410 km artış olacağı ve bunun da toplam mesafenin %9'una tekabül ettiği, idarece günlük 5 km'ye kadar güzergâh artışının (sabah akşam servisi beraber) makul karşılanabileceği, sektörde faaliyet gösteren basiretli tacirlerin bu durumu öngörebileceği, söz konusu husus değerlendirilerek teklif fiyatlarının oluşturulabileceği;

Davacı şirketin üçüncü iddiası (itirazen şikâyet başvurusundaki 13. iddia) yönünden yapılan değerlendirmede, Teknik Şartmame'nin Servis Güzergâhları” başlıklı 6. maddesinde, servisten yararlanacak personelin raporlu, izinli veya dış görevde olmaları, ikametgâhının değişmesi vb. sebeplerle geçici veya sürekli olarak güzergâhlarda servis ihtiyacının ortadan kalkması hâlinde idare mevcut güzergâhlardan gerekli gördüklerini iptal etmeye, iptal edilen güzergâhın bedelini iptal ettiği tarihten itibaren ödememeye, bu sebeplerden dolayı güzergâhlar arasında yeni düzenlemeler yapmaya,

bir güzergâhtaki aracı gerekli gördüğü durumlarda diğer güzergâhtaki araçla değiştirmeye, ayrıca servis güzergâhlarında personel azalması durumunda tahsis edilen araç cinsi yerine fiilen çalışan araç cinsine göre ödeme yapmaya (otobüs yerine midibüs çalıştırılması durumunda, midibüs bedeli ödenmesi gibi) idarenin yetkili olduğu, ihaleyi üstlenen yüklenicinin, idarenin bu yetkilerini kabullenmiş sayılacağı.

Teknik Şartname'de idare tarafından servisten yararlanacak personelin raporlu, izinli veya dış görevde olmaları, ikametgâhının değişmesi vb. sebeplerle geçici veya sürekli olarak güzergâhlarda servis ihtiyacının ortadan kalkması şeklinde gerekli gördüğü hâllerin anılan Şartname'de net olarak belirlediği, söz konusu hâllerde mevcut güzergâhlardan gerekli gördüklerini iptal etme, iptal edilen güzergâhın bedelini iptal ettiği tarihten itbaren ödememe, söz konusu sebeplerden dolayı güzergâhlar arasında yeni düzenlemeler yapma, bir güzergâhtaki aracı söz konusu durumlarda diğer güzergâhtaki araçla değiştirme yetkilerinin bulunduğunun anlaşıldığı,

ihale konusu işte, idarece söz konusu yetkilerin hangi durumlarda kullanılacağı hususu Teknik Şartname'de düzenlenerek idarenin ihtiyacının açıklandığı, ayrıca idare tarafından maliyet hesabında güzergâhların önemli bir yere sahip olduğuna dair bir bilgiye yer verilmediği, ihale konusu işe ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan bilgiler doğrultusunda tekliflerin “araç" birimi üzerinden belirleneceği, Teknik Şartname'nin ekinde her bir aracın ilgili güzergâhta kaç km mesafe kat edeceği net olarak belirtildiği,

dolayısıyla isteklilerin tekliflerini oluştururken söz konusu mesafeleri dikkate almaları gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, servis ücreti hesabının temel olarak kilometre üzerinden yapıldığı ve fiyatlandırmada güzergâhın önemli bir faktör olmadığı, idarece Teknik Şartname'de belirtilen yetkilerin kullanılmasına ilişkin durumun Teknik Şartname'de düzenlenmesi;

birim fiyat teklif cetvelindeki güzergâhlar için yapılacak olan tekliflerin genel olarak araç kapasitesi ve mesafe ile ilintili olması ve idarece kullanılacak olan söz konusu yetkilerin maliyeti neden ve nasıl etkilediğine ilişkin bir açıklamasının olmaması nedeniyle, Teknik Şartname'de yapılan iddia konusu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, araçların bölünmesi yoluna gidilmesi hâlinde ortaya çıkabilecek maliyetin bütün istekliler tarafından her durumda aynı şekilde öngörülebilir olmadığı, araç bölünme maliyeti bakımından bütün istekliler için fırsat eşitliğinin sağlanmadığı, işin süresi boyunca kaç defa/kaç araç bakımından araç bölünmesinin gündeme geleceği açısından bir belirsizlik olduğu,

söz konusu bölünme durumunda iki araçta 2 şoför çalışacağı için ilave bir şoför ve buna bağlı olarak işçilik maliyeti oluşacağı, ikinci araç için bakım, onarım, akaryakıt, lastik, yedek parça ve sigorta maliyetinin ortaya çıkacağı, tutar hesabında mesafenin önemli bir faktör olduğu, dolayısıyla bölünme olması durumunda istekliler açısından maliyet artışı olması ihtimalinin bulunduğu, idarelerce hazırlanan Teknik Şartname'lerin işin teknik ayrıntılarını ve şartlarını net olarak göstermesi ve muğlaklık içermemesinin zorunlu olduğu, ihale konusu işte en büyük maliyet kalemlerinden birinin yakıt maliyeti olduğu,

82 hattın kaç tanesinde uzatma yapılabileceği belirsiz olduğundan ihaleye teklif isteklinin bütün hatlarda 5 km fazla yol yapabileceğini dikkate alması gerekeceği, ciddi yakıt maliyeti bulunmasına rağmen isteklilerin teklif sundukları anda böyle bir yakıt maliyetine katlanmak durumunda kalıp kalmayacağının belirsiz olduğu, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan, gerçekleştiği takdirde büyük bir maliyet artışına sebep olan durumun belirsizlik yarattığı, idarenin takdir yetkisinin bulunması isteklilerin belirsizliğe itilmesini gerektirmediği, idarenin takdir yetkisine ilişkin hiçbir sınırlama bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, verilen kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.