Danıştay 13. Daire E.2022/2097 K.2023/1580

Dava konusu istem: … Kapalı ve Açık Cezaevi Müdürlüğünce 21/12/2020 tarihinde yapılan "4 Kısımlı Muhtelif Gıda" ihalesine katılan davacının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 21/04/2021 tarihli ve 31461 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; ihale aşamasında 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesindeki yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceğinin düzenlendiği, hangi fiil ve davranışların yasak olduğunun 17. maddede tahdidi olarak sayıldığı, yasaklama kararının tahdidi olarak sayılan fiil ve davranışlara göre verilebileceği, yasaklamaya konu fiil ve davranışın somut bir biçimde tespit edilmesi gerektiği,.

Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu'nun ihtiyacına binaen … tarihinde … ihale kayıt numarası ile elektronik platformda yapılan 4 kısımlı muhtelif gıda alımı ihalesinde, 2 kalem et ve et ürünleri ile 15 kalem kuru gıda kısımları için davacı şirketin en uygun fiyat teklifini vermesi sebebiyle sözleşmeye davet edildiği, davacı şirket tarafından iş deneyim belgesinin Kuruma verildiği, fakat iş deneyim belgesi olarak sunulan özel sektör mal alım tip sözleşmesinin usulüne uygun bulunmadığı ve 28/12/2020 tarihinde de ek belge ve bilgi istenildiği,

davacı şirketin aynı tarihte belgeyi Kuruma verdiği ancak sunulan belgenin de sonradan düzenlenmiş olduğunun anlaşılması üzerine davacı şirketin ihale dışı bırakıldığı ve 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesine göre şirketin 1 (bir) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, ancak davacı şirketin yasaklanmasına yönelik Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü'nce Bakanlığa getirilen teklifte hangi yasak fiil veya davranıştan dolayı yasaklama kararı verilmesi gerektiğinin belirtilmediği,

dava konusu işlemde de davacı şirket hakkında hangi yasak fiil veya davranıştan dolayı yasaklama kararı verildiğinin belirtilmediği; bu durumda, yasaklama kararı verilmesi için işlenen yasak fiil veya davranışın somut bir biçimde tespit edilerek işlemde belirtilmesi gerektiği kuralı karşısında genel bir ihalelerden yasaklama şeklinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale dışı bırakıldığı hususunun davacıya bildirildiği, ihalenin iptal edildiğinin ve davacı hakkında sahte belge ile ilgili olarak Cumhuriyet Savcılığı'na suç duyurusunda bulunulacağının da davacıya bildirildiği, Kamu İhale Kurulu kararı gereği 18/02/2021 tarihli ihale komisyon kararı ile yasaklama kararı uygulanacağı ve evrakların suç duyurusuna eklenmesi için Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderileceğinin bildirildiği, davacı şirketin iş deneyimine yönelik olarak sunduğu sözleşmenin geçmişe dönük hazırlandığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu'nca … tarihinde yapılan … ihale kayıt numaralı "4 Kısımlı Muhtelif Gıda" alımı e-ihalesinde, 2 kalem et ve et ürünleri ile 15 kalem kuru gıda kısımları için davacı şirket tarafından en uygun fiyat teklifi verilmiştir. İdarece yapılan incelemede, sözleşmeye davet edilen davacı şirket tarafından iş deneyim belgesi olarak sunulan mal alım tip sözleşmesinin, mal satışlarından sonra düzenlendiği tespit edilerek, 28/12/2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacının geçici teminatının gelir kaydedilmesine, ihale dışı bırakılmasına ve adli süreç için belgelerin İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesine karar verimiştir.

Davacı tarafından söz konusu ihale komisyonu kararına karşı yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine 13/01/2021 tarihinde Kamu İhale Kurumu (Kurum) kayıtlarına giren dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale Kurulu (Kurul) tarafından yapılan inceleme neticesinde verilen 10/02/2021 tarih ve 2021/UM.I-351 sayılı Kurul kararında, "... yapılan incelemede, yukarıda belirtildiği üzere başvuru sahibi istekli tarafından sunulan ilk sözleşmenin tarihinin 08/01/2020 olduğu, ancak sözleşme maddeleri arasında 05/02/2020, 28/05/2020, 26/06/2020 ve 28/07/2020 tarihli fatura bilgilerinin yer aldığı,

bu bağlamda henüz gerçekleştirilmemiş bir işe ait kesilmemiş faturaların bilgilerinin sözleşmeye eklenilmesinin mümkün olmayacağı ve iş deneyimini tevsik etmek amacıyla söz konusu sözleşme ve faturaların kullanılamayacağı,

Ayrıca anılan istekli tarafından idarenin bilgi talebi üzerine sunulan yazıda 'Mal Alım Tip Sözleşmesinde sunulmuş olan … sayılı … mal alış faturası, faturaların karışması sonucu yapılan sehven yanlış nedeniyle konulmuştur yenisi taraflar arasında yeni sözleşme yapılarak düzeltme yapılmıştır bilgiler ektedir.' ifadesine yer verilerek 28/12/2020 tarihinde 08/01/2020 tarihli yeni sözleşme düzenlendiği anlaşıldığından,

anılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ve idarenin talebi üzerine sunulan sözleşme ve faturaların Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 'Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesi' başlıklı 46’ncı maddesine uygun olarak sunulmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 'Elektronik ihale' başlıklı 58/A maddesine göre başvuru sahibi isteklinin sunduğu belgelerin yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmekte ancak geçici teminatının gelir kaydedilmemesi gerekmektedir.

Ancak iş deneyimini tevsik etmek amacıyla geçmişe yönelik olarak düzenlendiği anlaşılan sözleşmeler açısından idarece Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesi ve 'Dördüncü Kısmında' belirtilen hükümler çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. ..." şeklinde değerlendirmelere yer vermiştir.

Söz konusu Kurul kararı üzerine, … Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu tarafından, … tarih ve … sayılı, "İhalelerden Yasaklama Talebi" konulu yazıda, Kurul'un 10/02/2021 tarih ve 2021/UM.I-351 sayılı kararının kendilerine gönderildiği, bu karara göre iş deneyimini tevsik etmek amacıyla geçmişe yönelik olarak düzenlendiği anlaşılan sözleşmeler açısından idarece Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesi ve 4. kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varıldığı belirtilerek … Ceza ve Tevkifevleri Bürosu'ndan davacı şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi için anılan yazının Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü'ne gönderilmesi talep edilmiştir.

Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü tarafından, Menemen R/Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü yazısına istinaden davacı şirket ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında alınan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanma kararı 12/04/2021 tarihli Bakan Oluru ile uygun görülmüş, anılan karar 21/04/2021 tarih ve 31461 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.

e) 11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."; aynı Kanun'un Dördüncü Kısmında yer alan 58. maddesinin ilk fıkrasında da, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar,

2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyada yer alan bilgi ve belgeler bütün olarak değerlendirildiğinde, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik ihale komisyon kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde verilen 10/02/2021 tarih ve 2021/UM.I-351 sayılı Kurul kararında, davacı şirketin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla geçmişe yönelik olarak düzenlendiği anlaşılan sözleşmeler açısından idarece Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesi ve “Dördüncü Kısmında” belirtilen hükümler çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiş ve davacılar hakkında yasaklama talebini içeren.

Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu'nun 19/02/2021 tarihli yazısında söz konusu Kurul kararından söz edilerek yasaklama talebinde bulunulmuş, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü tarafından, Menemen R/Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü yazısına istinaden davacı şirket ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında alınan 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı 12/04/2021 tarihli Bakan Oluru ile uygun görülmüştür.

Mahkemece, davacı şirketin yasaklanmasına yönelik Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü'nce Bakanlığa getirilen teklifte hangi yasak fiil veya davranıştan dolayı yasaklama kararı verilmesi gerektiğinin belirtilmediği, dava konusu işlemde de davacı şirket hakkında hangi yasak fiil veya davranıştan dolayı yasaklama kararı verildiğinin belirtilmediği;

bu durumda, yasaklama kararı verilmesi için işlenen yasak fiil veya davranışın somut bir biçimde tespit edilerek işlemde belirtilmesi gerektiği kuralı karşısında dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, dosyadaki belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, dava konusu işlemin davacının iş deneyimini tevsik etmek amacıyla geçmişe yönelik sözleşme düzenlemesi fiiline istinaden tesis edildiği açıktır.

Bu durumda, yasaklama sebeplerinin bulunup bulunmadığı hususunda inceleme ve gerekli araştırma yapılmak suretiyle yeniden değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.