Danıştay 13. Daire E.2022/2289 K.2022/2544

Dava konusu istem: … Genel Müdürlüğü'nce 14/12/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Yusufeli Barajı Relokasyon Yolları Kapsamındaki 39 Adet Tünelin Elektrik, Elektromekanik ve Diğer Kontrol Sistemleri Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye üç istekli tarafından teklif verildiği, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ihalenin bitirilme süresinin 150 gün olarak belirlendiği, DSİ Çoruh Projeleri ...

Bölge Müdürlüğü'nün … tarihli ve … sayılı yazısında, Yusufeli Barajı'nda su tutulmaya başlanmadan önce relokasyon yollarının ve ikincil işler ile birlikte teknolojik köprülerin ve tünellerin herhangi bir aksaklığa mahal verilmeden ivedilikle tamamlanması gerektiğinin belirtildiği, gerek Yusufeli Barajı'nın ülke ekonomisine kazandırılması gerekse tünel ve köprülerde trafik can ve mal güvenliğinin sağlanabilmesi için yapım tekniği açısından özellik arz eden ve uzmanlık gerektiren ihale konusu işin pazarlık usulü ile yapıldığı,

dolayısıyla dava konusu ihaleye konu yapım işinde 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde sayılan şartların oluştuğu anlaşıldığından, ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale konusu işe ilişkin ilk ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı ve hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edildiği, buna rağmen aynı işe ilişkin dava konusu ihalenin yine pazarlık usulü ile yapıldığı ve hukuka aykırı olduğu, ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasını gerektiren şartların gerçekleşmediği, ihale süresinin ihalenin pazarlık usulü ile yapılabilmesi için kısa tutulduğu, işin belirtilen sürede yapılabilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının dava açma ehliyetinin bulunup bulunmadığı hususunda inceleme yapılması gerektiği, Yusufeli Barajı faaliyete geçeceğinden yeni yapılan yolların bir an önce ulaşıma açılması gerektiği, işin süresinin işin ivediliği dikkate alınarak hesaplandığı, pazalık usulü ile ihale yapılabilmesi için gereken şartların oluştuğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü'nce 14/12/2021 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile … ihale kayıt numaralı "Yusufeli Barajı Relokasyon Yolları Kapsamındaki 39 Adet Tünelin Elektrik, Elektromekanik ve Diğer Kontrol Sistemleri Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, davacı şirket tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının, davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.

İptal davasının gerek anılan maddede gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;..

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde;

ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler...e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri..." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden, yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu.

"İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu. "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde ise, iş durum belgelerinin, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabileceği kurala bağlanmıştır.

UYAP ortamında yapılan incelemede, "Karaman-Ermenek İl Yolu Km:38+644-76+400 Arası İkmal İşi" ihalesinin iptali istemiyle davacı tarafından açılan davada, Dairemizin 22/03/2022 tarih ve E:2022/568 sayılı ara kararıyla davacıdan, "kamu veya özel sektöre (yurt içi veya yurt dışında) bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen yapım işlerine ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile devam eden yapım işleri varsa bu işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin gönderilmesinin istenilmesine" karar verilmiş, ancak davacı tarafından,

gün ve ay belirtilmeksizin sadece yılı belirtilmek suretiyle 2007 yılına ait ve mevzuat uyarınca düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilen "Anadolu Otoyolu Çaydurt-Gerede Kesimi Km:79+00-117+031 Arası Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım (Modifiye Slurry - Seal Bitümlü Harç Kaplama İşi"ne ait iş durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Bu durumda, davacı tarafından ihaleye sunulanabilecek bir iş deneyim belgesinin bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engel nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin, meşru ve güncel bir menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceği, bu nedenle bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.