Danıştay 13. Daire E.2022/2330 K.2022/2664

Dava konusu istem: Adana Seyhan Devlet Hastanesi'nce 01/03/2022 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile gerçekleştirilen kantin yeri kiralama işi ihalesinin iptal edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Adana Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Adana Seyhan Devlet Hastanesi İhale Komisyon Kararı'nın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihale gerçekleştirildikten sonra isteklilere ve belgelerine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılması ve iş deneyimine ilişkin olarak davacı tarafından sunulan belgenin teyidi amacıyla davalı idare tarafından sorulması üzerine Gaziantep Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği'nce verilen … tarih E- … sayılı cevabi yazı ile.

"Kamu Hastaneleri Birliği tarafından 29/08/2014 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen Gaziantep Çocuk Hastalıkları Hastanesi Hizmet Binasında bulunan kantin alanı kiralama ihalesinin davacının uhdesinde kaldığı, 01/12/2014 tarihinde sözleşme imzalandığı,

sözleşmenin imzalandığı tarihte hastanenin 455 yataklı Gaziantep Çocuk Hastalıkları Hastanesi adıyla hizmet vermekte olup, Aralık 2015 tarihinde 201 yataklı Gaziantep Kadın Doğum Hastanesi ile birleştiği ve anılan tarihten itibaren Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi adıyla hizmete devam ettiği, her iki hastanenin hizmet binaları ve kantin alanlarının ayrı olmakla birlikte fiziki olarak her iki alandan da yararlanılabildiği, davacının sözleşme döneminde 455 yataklı olan Gaziantep Çocuk Hastalıkları Hastanesinin halihazırdaki A blok hizmet binasında faaliyet gösterdiğinin" bildirildiği,

Dosyada bulunan ve iş deneyim belgesine dayanak olarak gösterilen, 2014 tarihinde imzalanan 3 yıl süreli kira sözleşmesinde, kiraya verilecek taşınmazın yüz ölçümünün 120m2 olarak gösterildiği ve kiralanacak olan yerin Gaziantep Çocuk Hastanesi olarak belirtildiği; hem davacı tarafından sunulan hem de idareler tarafından dosyaya eklenen iş deneyim belgelerinde ise iş tanımı olarak.

2886 sayılı Kanun'a göre yapılan Gaziantep Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Kantin Kiralama İşinin gösterildiği, bu durumda, iş deneyim belgesinde yazılan "Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi" ibaresinin hastanenin güncel isminin kullanılması amacıyla yazıldığı ve ibarenin, hastanenin tamamını kapsadığı manasına gelmeyeceği, esasen düzenlenen iş deneyim belgesinin Gaziantep Çocuk Hastalıkları Hastanesine ilişkin olduğu, bu durumun davalı idarece sorulması üzerine Gaziantep Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından verilen cevabi yazı ile de sabit olduğu,

daha sonraki hastane birleşmesinin sözleşme imzalanma tarihinde belirlenen şartlara göre tanzim edilmesi gereken iş deneyim belgesinin niteliğini ve kapsamını değiştirmeyeceği, ayrıca imzalanan sözleşmede de kiralanacak olan yerin Gaziantep Çocuk Hastanesi olarak belirtildiği görülmüş olup, anılan hastane için yapılan sözleşmenin imzalandığı tarihte, dava konusu ihalenin aradığı gerekli yatak sayısı şartını sağlamadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Öte yandan, davacı hakkında alınan yasaklama kararının 02/03/2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve yasaklama süresinin 02/03/2022-02/03/2023 tarihlerini kapsadığı görülmüş olup, yasaklama kararının 01/03/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye etki etmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla işlemin bu gerekçesinin hukuka uygun olmadığı anlaşılmış ise de, iş deneyim şartının sağlanmadığının Mahkeme kararıyla ortaya konulduğu ve anılan gerekçenin işlem tesisine yeterli olacağı anlaşıldığından, bu hususun tek başına işlemin iptalini gerektirmeyeceği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin iptalini gerektirecek hiçbir usulsüzlük bulunmadığı, iş deneyim şartını sağlayacak şekilde 656 yataklı bir hastanede kantin işlettiğinin açıkça görüldüğü, söz konusu ihalenin iptal edilmesinden sonra aynı iş için 22/03/2022 tarihinde yeniden ihalenin yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının ihale ilanının 6.1. maddesinde belirtilen şartı sağlamadığından ihale dışı bırakıldığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Adana Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Adana Seyhan Devlet Hastanesi tarafından, Seyhan Devlet Hastanesinde bulunan 379,60,00-m2 ve Baraj Yolu Ek Binasında bulunan 70,00-m2 olmak üzere toplam 449,60,00-m2 alanın, kantin yeri olarak kiralanmak üzere ihalesi için ilana çıkılarak şartnamenin belirlendiği, ihaleye davacının da aralarında bulunduğu 4 adet teklif verildiği, bu tekliflerden 4. sıradaki isteklinin gerekli belgelerin asıllarının olmadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakıldığı, diğer 3 isteklinin 1. tekliflerini verdikten sonra 2. ve son tekliflerin verilmesi için verilen sürenin sonunda en yüksek teklifi davacının verdiği,

ardından oturum kapatılarak isteklilere ve belgelerine ilişkin ayrıntılı inceleme yapıldığında davacı dışındaki iki isteklinin yasaklılık sorgulamalarının pozitif çıkması ve davacının da hem yasaklılık sorgulamasının pozitif çıkması hem de ihale ilanında yer alan iş deneyim şartını sağlamadığının tespit edilmesi üzerine her üç şirketin de teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin iptal edilerek kararın ita amirinin onayına sunulduğu, ita amiri tarafından ihalenin iptal edilmesine ilişkin ihale komisyon kararının onaylandığı,

bunun üzerine ihalenin iptal edilmesine dair … tarih ve … sayılı Komisyon Kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun ''İlkeler'' başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, ''Bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.'; ''İhale kararlarının onayı veya iptal edilmesi'' başlıklı 31. maddesinde, ''İhale komisyonları tarafından alınan ihale kararları, ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 iş günü içinde onaylanır veya iptal edilir. İta amirince karar iptal edilirse ihale hükümsüz sayılır...''; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 83. maddesinde, "– İhale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında; a) Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye

ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, b) Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak, c) İhale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak yasaktır.",

"İdarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama" başlıklı 84. maddesinde, "83 üncü maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Kararı veren idareler, bu kararı, Resmi Gazete'de ilan ettirirler. Bu kararlar ilgililerin müteahhitlik siciline de işlenir. İhalelere katılmaktan yasaklananlar, yasaklı oldukları süre içinde diğer idarelerce yapılacak ihalelere de müteahhit veya müşteri sıfatıyla katılamazlar..." kuralları yer almıştır.

İhale İlanı'nın 6.1. maddesinde; "ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içerisinde en az 500(beş yüz) yataklı sağlık tesisi tarafından verilen ve parasal tutarın belirtildiği iş deneyim belgesi" ihaleye katılacak isteklilerden istenilen belgeler arasında sayılarak, bu niteliğe haiz iş deneyim belgesinin bulunmasının ihale şartları arasında olduğu belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu ihale komisyonu kararında, davacının sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin İhale İlanı'nın 6.1. maddesinde istenilen yatak sayısını karşılamadığı ve davacının ihale komisyon kararı tarihinde yapılan yasaklılık sorgulamasında tüm ihalelerden 1 yıl süreyle hakkında yasaklama kararının olduğu tespit edilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmektedir.

1-Davacının sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin İhale İlanı'nın 6.1. maddesinde istenilen yatak sayısını karşılayıp karşılamadığı hususu incelendiğinde; davacı tarafından sunulan belgenin teyidi amacıyla davalı idare tarafından sorulması üzerine Gaziantep Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği'nce verilen … tarih E- … sayılı cevabî yazı ile.

"Kamu Hastaneleri Birliği tarafından 29/08/2014 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen Gaziantep Çocuk Hastalıkları Hastanesi Hizmet Binasında bulunan kantin alanı kiralama ihalesinin davacının uhdesinde kaldığı, 01/12/2014 tarihinde sözleşme imzalandığı,

sözleşmenin imzalandığı tarihte hastanenin 455 yataklı Gaziantep Çocuk Hastalıkları Hastanesi adıyla hizmet vermekte olup, Aralık 2015 tarihinde 201 yataklı Gaziantep Kadın Doğum Hastanesi ile birleştiği ve anılan tarihten itibaren Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi adıyla hizmete devam ettiği, her iki hastanenin hizmet binaları ve kantin alanlarının ayrı olmakla birlikte fiziki olarak her iki alandan da yararlanılabildiği, davacının sözleşme döneminde 455 yataklı olan Gaziantep Çocuk Hastalıkları Hastanesinin halihazırdaki A blok hizmet binasında faaliyet gösterdiğinin" bildirildiği,

davacı tarafından ihaleye katıldığı tarihte sunulan iş deneyim belgesinde işin tanımının "3 Yıl Süre ile 656 Yataklı Gaziantep Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi 120 m2 Kantin Kiralama İşi" olarak yapıldığı ve İhale İlanı'nın 6.1. maddesinde sözleşmenin imzalandığı tarihteki asgarî yatak sayısının dikkate alınacağına ilişkin bir kuralın bulunmadığı, dolayısıyla davacının ihaleye katıldığı tarih itibarıyla sunduğu iş deneyim belgesinin İhale İlanı'nın 6.1. maddesinde istenilen yatak sayısını karşıladığı anlaşılmaktadır.

2- Davacının ihale komisyon kararı tarihinde yapılan yasaklılık sorgulamasında tüm ihalelerden 1 yıl süreyle hakkında yasaklama kararının olduğu hususuna gelince, Mahkeme kararında; davacı hakkında alınan yasaklama kararının 02/03/2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve yasaklama süresinin 02/03/2022-02/03/2023 tarihlerini kapsadığı görüldüğünden yasaklama kararının 01/03/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye etki etmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla işlemin bu gerekçesinin hukuka uygun olmadığı belirtilmiştir.

2886 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile, itâ âmirlerine 15 gün içinde ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sadece mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığını en iyi bilebilecek durumda bulunması nedeniyle itâ âmirinin yerindelik denetimi yaparak Hazine menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir.

Bu itibarla, hem hukuka uygunluk hem de yerindelik denetimi yapan itâ âmiri tarafından bu konuda alınan idari kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır.

Başka bir anlatımla, 2886 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile itâ âmirine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle, anılan madde ile itâ âmirine tanınan yetkinin ihaleyi onaylamama yönünde kullanılması hâlinde, bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, itâ âmirince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bu nedenle, ihaleyi onaylamama işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular, işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise, ihaleyi onaylamama işleminin hukuka aykırılığından bahsedilemeyecektir..

İdare, 2886 sayılı Kanun'da yer alan ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması ilkelerine göre ihaleyi gerçekleştirmek zorundadır. Bu kapsamda, yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ihalenin ana amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır. Bir kamu malının satışından mümkün olduğunca en yüksek gelir elde edilmesi kamunun yararına olacağından, taşınmazın daha yüksek bir fiyatla satılabileceğinin anlaşılması hâlinde, itâ âmirince ihalenin iptal edilmesi yolunda takdir yetkisi kullanılarak ihalenin iptaline karar verilebilecektir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 84. maddesi ile üzerine ihale yapılacak müteahhit veya müşteriler ile üzerine ihale yapılan müteahhit veya müşterilerden anılan Kanun'un 83. maddesinde yazılı olan fiillerin, ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında işlenmesi ile sözleşme yapmayan, taahhüdünü zorunlu bir sebep olmaksızın yerine getirmeyen, taahhüdünden sözleşme yapıldıktan sonra vazgeçen, taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen kötü niyetli şahısların idareye zarar vermesinin önlenmesi,

aynı zamanda işlerin daha ciddî ve düzenli bir şekilde yürütülmesi ve tamamlanması amaçlanmıştır. İdarelerce ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi, madde ile iki ayrı aşama halinde düzenlenmiştir. Bunlardan birincisi ihale safhasındaki geçici yasaklama, ikincisi ihale safhasından sonraki geçici yasaklamadır.

83. maddede belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulundukları anlaşılanların, bu fiil ve davranışları "ihale safhasında" yaptıkları anlaşıldığı takdirde; ihaleyi yapan idarece o ihaleye girmekten men edilebilecekleri gibi, fiil ve davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan Bakanlık veya ihaleyi yapan idarelerin ilgili Bakanlığı tarafından, haklarında 1 yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.

"İhale safhası" deyiminden, sözleşme yapılmasından önceki tüm ihale iş ve işlemlerinin yapılış sürecini anlamak gerekir.

Bu itibarla, ihale hukuku genel prensipleri uyarınca gerek kamu ihalelerinde gerekse devlet ihalelerinde hakkında ihalelere katılmaktan yasaklılık kararı verilen biriyle sözleşme imzalanmasının idareden beklenemeyeceği ve idarenin ihalenin iptaline karar vermesinde takdir yetkisinin bulunduğu açık olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.