Danıştay 13. Daire E.2022/2354 K.2023/4226

Dava konusu istem: Küçükçekmece Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Katı Atıkların Toplanması, Nakli ve Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere İş Makinesi ve Araç Kiralanması İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 20/10/2021 tarih ve 2021/UH.I-1930 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının 1. iddiası yönünden; dava konusu ihalenin özel güvenlik hizmet alımı ihalesi olmadığı, araçlar ve iş makineleri için yükleniciye tahsis edilecek ve park yeri olarak kullanılacak olan şantiye alanında çalışacak olan usta, işçi, bekçi, çaycı, güvenlik, temizlikçi, yıkamacı vb. ihtiyaç duyulacak tüm personelin yüklenici tarafından sağlanacağını öngören düzenlemede yer verilen güvenlikçi ibaresinden, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun kapsamındaki özel güvenlik hizmetinin anlaşılamayacağı, öte yandan,

5188 sayılı Kanun’un 7. maddesinde sayılan özel güvenlik görevlilerinin görevleri dikkate alındığında, şantiye alanında ihtiyaç hâlinde çalıştırılacak güvenliğe ilişkin personelin anılan kapsamda değerlendirilemeyeceği, ayrıca şartnamenin ilgili maddelerinde, yüklenicinin şantiye alanında tamirhane, lastik tamir ve bakım bölümü, şantiyede çalışan personele soyunma ve giyinme alanları ile işçi lokali gibi alanlar oluşturmakla mükellef olduğu,

yüklenicinin, kiralanan araçların periyodik bakımlarının, arıza ve tamirinin yapılabileceği tamirhanede çalışan personele soyunma ve giyinme alanları ile işçi lokali gibi alanlarda kullanılan tüm alet edevat, makine, masa, sandalye, dolap vs. gerekli olan donanımı sağlamak zorunda olduğu,

yüklenicinin bu hususları teklif fiyatına dâhil edebileceği, araçların periyodik bakım, onarım ve yağlama yapılması için araç bakım ve onarım kademesinde yeteri kadar personel çalıştıracağı, şantiyede kullanılacak elektrik, kullanma suyu (araç yıkamada, süpürge araçlarında, arazözlerde kullanılacak su hariç) giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı, mevzuatta idare tarafından araçların periyodik bakımları, arıza ve tamirleri için atölye kurma zorunluluğu getirilmesini engelleyecek bir düzenleme bulunmadığı, bakım ve tamirlerin yetkili servis personeline yaptırılmasının önüne de geçilmediği,

diğer yandan, anılan yükümlülüklerden kaynaklanan giderlerin yükümlü tarafından karşılanacağının düzenlendiği, istekliler tarafından teklif sunulması aşamasında eşitlik ilkesine aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, Kurul kararının incelenen kısım yönünden hukuka uygun olduğu;

Davacının 2. İddiası yönünden.

Sözleşme Tasarısı’nın 11.1.2. maddesinde kesin teminat mektubunun süresinin belirtilmediği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 9. maddesinde işe başlama tarihinin 01/10/2021, işi bitirme tarihinin 30/09/2024 olarak belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 20. maddesinde ise muayene ve kabul işlemlerinin işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 10 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporunun çıkarılacağının düzenlendiği, bu durumda, ihale konusu işin süresinin belirli olduğu, ihale konusu hizmet tamamlandığında kabul sürecinin açık ve net olarak belirlendiği, kesin teminat süresinin isteklilerce hesaplanabilmesinin mümkün olduğu,

tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına ve eşit şartlarda değerlendirilmesine engel nitelikte olmadığı, ayrıca, kesin teminat süresinin sözleşme tasarısında belirtilmemesine ilişkin şekli eksikliğin sözleşmeye davet yazısında giderilebileceği anlaşıldığından, Kurul kararının incelenen kısım yönünden hukuka uygun olduğu;

Davacının 3. iddiası yönünden; fiyat farkı hesabında uygulanacak (b1) ve (c) katsayılarına yer verildiği, ancak fiyat farkı formülüne ve (a1), (a2) ve (b2) ağırlık oranlarına ilişkin katsayılara yer verilmediği, ancak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı verilmesinin zorunlu kılındığı, dava konusu ihalenin ise 36 ay süre ile katı atıkların toplanması, nakli ve kent temizliği işlerinde kullanılmak üzere şoförsüz ve personelsiz iş makinesi ve araç kiralama işi olduğu,

yalnızca kiralanan araçların hizmete hazır hâlde bulundurulması için kullanılacak personelin ise zaten yüklenici bünyesinde mevcut olan personel olacağı, ancak hizmetin yürütülmesinde asıl olan şoförlerin idare personeli olacağı, dolayısıyla personel temini gerektirmeyen iş için personele fiyat farkı verilmesine ilişkin düzenleme yapılmasına gerek bulunmadığı anlaşıldığından, Kurul kararının incelenen kısım yönünden hukuka uygun olduğu;

Davacının 4. iddiası yönünden. Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgarî ceza oranının, sözleşme bedelinin On binde 3,00'ü olacağı, aynı fiilin tekrarı hâlinde bu oranın %50 artırımlı uygulanacağı kuralına yer verildiği, anılan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’ye uygun şekilde düzenlendiği,

sözleşme hükümlerine uyulmaması ibaresinin belirsizlik içerdiği iddiasına itibar edilemeyeceği, Sözleme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde, işin devamı sırasında ihale konusu hizmet kapsamında çalıştırılacak araçların yükleniciden kaynaklanan sebeplerle çalıştırılamaması hâlinin 25 kez gerçekleşmesi hâlinde ihtar yapılmaksızın sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık hâli olarak kabul edileceği, hava muhalefeti, aracın kaza ve/veya arıza yapması, aracın trafik muayenesine gitmesi vb. durumlarda idare onayı alınarak araç çalıştırılmaması hâllerinin eksik araç kapsamında değerlendirilmeyeceği de belirtilmek suretiyle fiilin sınırının çizildiği,

anılan hâlin 25 kez tekrarı hâlinde sözleşmenin feshedileceğinin kural altına alındığı, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 16.1.2. maddesinde yer verilen "bu kısımda özel aykırılık hâlleri ayrıca belirtilebilecektir." ibaresi ile birlikte, ihaleyi gerçekleştiren idarelere ihtiyaç duydukları takdirde sözleşmenin bu kısmında özel aykırılık hâllerini belirlemek konusunda takdir yetkisi tanındığı, ihaleyi gerçekleştiren idarece Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde özel aykırılık nedeni olarak, "araçların yükleniciden kaynaklanarak çalıştırılamaması" fiiline yer verilmesi,

istisnai durumlar belirtilerek sınırının çizilmesi ve ihlâlin kaç kez gerçekleşmesi hâlinde fesih yapılacağının belirtilmesi suretiyle ihale dokümanında belirsizliğe yol açılmayacak şekilde düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği aykırılık hâlinin ise idareyi aldatıcı hususlar gerçekleştirerek fazla ödeme karşılığı kamu zararı oluşturmak ve yüklenici tarafından hizmet kapsamında temin edilecek araçların sözleşmenin imzalanmasını müteakip 3 gün içerisinde sözleşmeye uygun şekilde teslim edilmemesi olarak belirlendiği,

anılan düzenlemenin belirsizlik içermediği anlaşıldığından, Kurul kararının incelenen kısım yönünden hukuka uygun olduğu;

Davacının 5. iddiası yönünden; araçların ve iş makinalarının sigorta ve kasko giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı, kasko sigortasının çok kullanıcıyı kapsayacak kaza, hırsızlık, yangın, doğal afetler, terör, sabotaj, halk hareketleri vb. riskleri içerecek şekilde Türkiye’nin her yerinde, yılın tüm günlerinde ve günün 24 saatinde şartnamede belirtilen tüm riskleri ve üçüncü şahıslara verilecek zararları da kapsayacak şekilde yaptırılmasının zorunlu olduğu,

sigorta ve kasko tarafından karşılanmayan zarar ve ziyandan birinci derecede idare tarafından çalıştırılan sürücü, ikinci derecede idarenin sorumlu olacağı, şoför veya operatör hatası olduğu tespit edilen lastik, aksesuar ve kaporta hasarı/hasarları (aynalar, tamponlar, çamurluklar, vs.), tüm motor, şanzıman, diferansiyel ve yürüyen aksam arızalarına ve hasarlarına ait maliyetlerin belgeleriyle sunulmak kaydıyla sunulmasını müteakip düzenlenecek ilk hakedişte yükleniciye ödeneceğinin belirtilmesi suretiyle ayrıntılı şekilde kasko kapsamının düzenlendiği,

kasko tarafından karşılanmayan zarardan idare personeli olan sürücü ve idarenin sorumlu olacağı, başvuruya konu ihalenin personel taşıma ihalesi olmadığı, yolcu sayısının istekliler tarafından belirlenebileceği, kasko poliçesindeki tazminat limitlerinin de Kamu İhale Genel Tebliği'nin 76.4’üncü maddesindeki “Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hâllerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir.” açıklaması uyarınca belirleneceği anlaşıldığından,

şikâyete konu düzenlemelerin teklif verilmesine veya teklif değerlendirmesine engel teşkil etmeyeceği değerlendirilerek verilen Kurul kararında, iddia olunduğu üzere objektiflik ve eşitlik ilkelerine aykırılık olmadığı anlaşıldığından, Kurul kararının incelenen kısım yönünden hukuka uygun olduğu;

Davacının 6. iddiası yönünden.

Teknik Şartname’nin 5. maddesinde talep edilen araçların teknik özelliklerinin belirtildiği, araçların model yılına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı, teknik şartnamelerde belirlenmesi öngörülen teknik kriterlerin, rekabeti engelleyici hususlar içermemesinin ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu, davalı idarece yapılan düzenlemelerin ihaleye katılımı arttırıcı nitelikte olduğu, öte yandan, idarece yaklaşık maliyet hazırlanırken araçların amortisman değerlerinin bazı araçların bedelinin tespitinde dâhil edildiği, bazılarında ise amortismanın düşüldüğü,

bu suretle amortisman ömrünü tamamlamış araçlar için amortisman bedeli ödeyerek kamu zararına yol açılacağı yönündeki davacı iddiasına itibar edilemeyeceği, kamu ihale mevzuatında amortisman ömrünü tamamlamış iktisadî kıymetlerin teklif edilmeyeceği şeklinde bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşıldığından, Kurul kararının incelenen kısım yönünden hukuka uygun olduğu;

Davacının 7. İddiası yönünden; yüklenicinin sorumluluğunun araçların muayene, bagaj kabini, aksesuar, uyarıcı işaret, vergi, sigorta, vb giderleri ile aracın Karayolları Trafik Kanunu'nda istenen belge veya teknik eksikliğinden ve/veya uygunsuzluğu nedeniyle gelecek trafik cezaları ile diğer tüm giderler hususunda olacağının belirtildiği, eksikliğin yüklenici kusurundan veya aracın kanunen taşıması zorunlu evraklarının eksikliğinden kaynaklanması hâlinde trafik cezalarının yükleniciye ait olduğu, dolayısıyla, yükleniciden kaynaklanmayan eksikliklerde yüklenicinin sorumluluğunun bulunmayacağı, nitekim şikâyet başvurusuna idarece verilen cevapta da aynı hususun vurgulandığı anlaşıldığından, Kurul kararının incelenen kısım yönünden hukuka uygun olduğu;

Davacının 8. İddiası yönünden; sigorta ve kasko tarafından karşılanmayan zarar ve ziyandan birinci derecede idare tarafından çalıştırılan sürücü, ikinci derecede idarenin sorumlu olacağının düzenlendiği,

şoför ve operatörün trafik kurallarına uymamaları nedeniyle meydana gelen hasarlı veya ölümlü kazalarda ödenecek maddi ve manevi tazminatlar ile hasarın kimin tarafından karşılanacağı ile sürücü hatalarından dolayı ortaya çıkan ve hasarı kasko tarafından karşılanan araçların hasarsızlık indiriminden faydalanamaması nedeniyle poliçesinin yenilemesi hâlinde yüksek prim ödenmesi gerekeceğinden aracın hasarlı olması nedeniyle oluşan değer kaybının idare tarafından karşılanması gerektiği hususunun Borçlar Kanunu ve genel hükümler uyarınca belirlenebileceği anlaşıldığından,

Kurul kararının incelenen kısım yönünden hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, özel güvenlik hizmetinin ancak kanun uyarınca yetkilendirilen şirketlerce yerine getirilebileceği, özel güvenlik şirketlerinin başka işlerle iştigalinin yasak olduğu, ihale dokümanın hukukî öngörülebilirlik ilkesine aykırı olduğu, kesin teminat süresinin belirtilmesi gerektiği, fiyat farkına ilişkin oranlara yer verilmesi gerektiği, sözleşmeye aykırılık hâllerinin düzenlenmediği, dokümanda sigortaya esas yolcu sayısı ve asgarî teminat miktarının gösterilmesi gerektiği, kiralanacak araçların yaşına ilişkin düzenleme yapılmadığı, idarece istihdam edilen şoför ve operatörün araçta bulundurmadığı belgeler nedeniyle yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı, kazalardan kimin sorumlu olacağının düzenlenmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararıyla dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.