Danıştay 13. Daire E.2022/2444 K.2022/2768

Dava konusu istem: Davacı Belediyece 09/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Trafik Sinyalizasyon Sistemi Malzemeleri Alımı" ihalesi dokümanına ilişkin olarak dava dışı ... Elektronik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin itirazen şikayet başvurusu sonucunda ihalenin iptaline ilişkin 09/02/2022 tarih ve 2022/UM.II-235 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; itirazen şikayet başvurusunda ihalenin iptaline neden olan iddiaların incelenmesinden, 7. iddiaya yönelik olarak, teknik şartnamede sabit akımın hangi hassasiyet ve tolerans ile sağlanması gerektiği bilgisine yer verilmediği.

8. iddiaya ilişkin olarak, teknik şartnamede S.M.P.S'lerin (Switch Mode Power Supply) hangi testlerden geçmiş olması gerektiği ve hangi sertifikalara sahip olması gerektiğinin açıkça belirtilmediği.

9. iddiaya yönelik olarak, teknik şartnamede S.M.P.S özelliklerinin yanlış ifade edildiği ve kontrol cihazının veya sinyal vericinin doğru çalışabilmesi için S.M.P.S'ler için yapılması gerekli testlerin koşullarının açıkça belirtilmediği ve S.M.P.S'lerin sinyal vericiler ile uyumlu olması gerektiği ifade edilirken uygunluğun şekil, boyut ya da elektriksel, hangi değerlendirmelere göre yapılacağının belirtilmediği.

11. iddiaya yönelik olarak ise, Türkiye'de geçerli standartlara uygun sinyal verici modüllerin ve optik özelliklerinin şartnamede kullanılmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde idarelerin yapacakları ihalelerde saydamlık ve şeffaflık ölçüsünde hareket etmesi gerekirken belirtilen hususların şeffaflıktan uzak ve açık olmadığı, istekli olabileceklerin sağlıklı teklif vermelerini zorlaştırdığı sonucuna varıldığından başvuru konusu ihalenin iptaline dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

öte yandan, her ne kadar davacı tarafından karara esas alınan teknik görüşlerin uygun olmadığı ileri sürülmüş ise de, alınan uzman görüşleri doğrultusunda teknik şartnamenin açık ve net bir biçimde yapılarak ihaleye çıkılmasının hem rekabeti sağlayacağı hem de ihalede şeffaflık şartlarına katkıda bulunacağı görüldüğünden, davacının bu iddiasının kararı kusurlandıracak nitelikte görülmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyize konu kararın “kararların gerekçeli olacağı” yönündeki temel hukuk prensibine açıkça aykırı olduğu, kararların gerekçeli olmasından kastın hukuki bir süzgeçten geçirilerek bir sonuca varılması olduğu, hukuki dinlenilme hakkına açıkça aykırı nitelik taşıdığı, adil yargılanma hakkına açıkça aykırı olduğu, ihalenin iptaliyle sonuçlanan sürecin teknik tartışmalar sonucunda tamamlandığı, davalı kurumun dahi başvuruya ilişkin teknik bir inceleme yaptırma gereği duyduğu, hakimlik bilgisiyle çözümlenmesi mümkün olmayan ve teknik bir hususu içeren hukuki uyuşmazlıkların çözümü için bilirkişi müessesesi öngörüldüğü, bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 09/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Trafik Sinyalizasyon Sistemi Malzemeleri Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Dava dışı ... Elektronik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin 03/11/2021 tarihli şikâyet başvurusu idarenin 05/11/2021 tarihli işlemiyle reddedilmiştir. Bunun üzerine dava dışı başvuru sahibince 12/11/2021 tarihli dilekçe ile davalı idareye 12 iddiayı içeren itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvuruda yer alan 7., 8., 9. ve 11. sıradaki iddialarla ilgili olarak alınan akademik görüşler neticesinde ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin 11. fıkrasının (a) ve (c) bentlerinde, "Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, ... c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir. ..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, şikâyet konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilmemesi halinde başvurunun reddine karar verileceği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kurumunca itirazen şikayet başvurusunun kabulü ile ihalenin iptaline neden olan 7., 8., 9. ve 11. iddiaların Teknik Şartname'nin çeşitli maddelerine ilişkin teknik iddialar olduğu görülmektedir. Davalı idarece, iddiaların teknik kriterlere yönelik olması ve teknik inceleme gerektirmesi sebebiyle, iddiaların yerinde olup olmadığının tespiti amacıyla 4734 sayılı Kanun'un "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinin (b) bendinde yer alan "...

Kurum görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. ..." kuralı uyarınca akademik bir kuruluştan teknik görüş alınmasına karar verilmiştir. Öncelikle Gazi Üniversitesi'nden teknik görüş alınmış, daha sonra Selçuk Üniversitesi'nden de akademik görüş talep edilmiş ve verilen görüşler değerlendirilerek dava konusu karar alınmıştır.

Gazi Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Elektrik-Elektronik Mühendisliği Bölümü öğretim üyesince verilen birinci görüşte sonuç olarak, 7., 8. ve 9. iddialar birlikte ele alınarak, bir idarenin Türkiye'de geçerli olan standartlara uygun bir SMPS tedariki için şartname hazırlamak istediğinde, belli standart ve kodların teknik şartnamede yer almasını sağlaması ve ürün tanımlamalarını bunlara uygun olarak yapması gerektiği belirtilerek teknik kriterler sayılmış.

11. iddiaya ilişkin olarak, Türkiye'de geçerli olan standartlara uygun sinyal verici modüllerin optik özellikleri paylaşılarak, bu özelliklerin dışında yapılan tanımlamaların tek bir firmayı işaret ettiği ve serbest rekabeti engelleyeceği belirtilmiş olup, teknik şartnamede itiraza konu maddelerin mevcut tanımlamaları dikkate alındığında tek bir firmayı işaret edebileceği ve rekabeti engelleyebileceği kanaati oluştuğu belirtilmiştir.

Daha sonra Selçuk Üniversitesi Teknoloji Fakültesi öğretim görevlilerince verilen ikinci görüşte sonuç olarak, 7. iddiaya ilişkin olarak, sabit akımın hangi hassasiyet ve tolerans ile sağlanması gerektiği bilgisine yer verilmediği, bu bilgilere yer verilerek ilgili maddenin açıklığa kavuşturulmasının idarenin ihtiyacını karşılamasına halel getirecek mahiyette olmadığı.

8. iddiaya ilişkin olarak, Teknik Şartname'nin 13.12.4. maddesinin, herhangi bir tedarikçiyi işaret etmediği, maddenin kaldırılmasının idarenin ihtiyacını karşılamasına halel getirebilecek mahiyette olduğu, Teknik Şartname'nin 13.12.6. maddesinde yer alan "Teklif edilecek S.M.P.S.'lerin mevcuttaki sinyal vericilerin TSE standardını bozmayacak şekilde testlerden geçmiş olması" ifadesinin yeterince açık olmadığı, bu maddede S.M.P.S.'lerin hangi testlerden geçmiş olması ve hangi sertifikalara sahip olması gerektiğinin açıkça belirtilmesinin gerektiği.

9. iddiaya ilişkin olarak, Teknik Şartname'nin 13.12.7. maddesine ilişkin olarak, S.M.P.S. özellikleri gibi ifade edilen bazı özelliklerin S.M.P.S. özellikleri olmadığı, bununla birlikte, EMC/LVD gibi testleri yapılmamış S.M.P.S.'lerin kontrol cihazının ya da sinyal vericinin doğru çalışmasını engelleyebileceği, patlak algılama, ışık titremesi ve hata sinyali oluşması gibi durumların tüm sistem için test edilmesinin kabul edilebilir olduğu,

ancak bu durumun istekliler açısından fırsat eşitliği oluşturmak adına ilgili maddede daha açık ifade edilmesi gerektiği, bahsedilen testlerin hangi personel tarafından hangi koşullarda yapılacağının ve kabul şartlarının açıkça belirtilmesi gerektiği, Teknik Şartname'nin 13.12.8. maddesine ilişkin olarak; düzenlemede belirtilen uygunluğun şekil, boyut ya da elektriksel vb. hangi değerlendirmelere göre yapılacağının tüm istekliler için fırsat eşitliği oluşturmak adına daha açık şekilde yazılmasının uygun olacağı.

11. iddiaya ilişkin olarak, konunun uzmanlık alanları dışında olduğundan konu hakkında herhangi bir görüş belirtilmesinin uygun olmadığı belirtilmiştir.

Her ne kadar davalı idarece ilgili kısımları aktarılan akademik görüşler birlikte dikkate alınarak ihalenin iptali yoluna gidilmiş ise de, ihtimale dayalı ve/veya temenni cümleleri içerdiği görülen akademik görüşlerde bahsedilen hususların ihale dokümanındaki açıklığı ve ihalede rekabeti artırıcı öneriler mahiyetinde olduğu, görüşlerde ihale dokümanını kusurlandıran veya iddia konusu maddelerin rekabeti daralttığına dair açık bir tespite de yer verilmediği,

bu itibarla, Teknik Şartname'nin ilgili maddelerine yönelik talep edilen akademik görüşlere istinaden verilen mütalaaların ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun bu iddialar yönünden de reddine karar verilmesi gerekirken, bu iddialar nedeniyle ihalenin iptaline ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.