Danıştay 13. Daire E.2022/2446 K.2022/3438

Dava konusu istem: Davacı tarafından, "…" adresinden gönderilmiş e-postalar ile ses kayıtlarından ...'ya gönderildiği anlaşılan e-postaların tevsik edilememesi ve internet sitesinden verilen canlı destek ve whatsapp hattından yapılan pazarlama faaliyetlerine ilişkin tüm kayıtların saklanmaması nedeniyle III-45.1 sayılı Belge ve Kayıt Tebliği'nin 26. maddesine aykırı davranıldığından bahisle hakkında 100.000,00-TL idari para cezası uygulanmasına yönelik … tarih ve … sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkeme'since verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket merkezinde yapılan denetim sonucu düzenlenen uzman raporunda, ...'nın şikâyet dilekçesinde özetle, davacı aracı kurum çalışanı ... tarafından Azerbaycan'a yönlendirildiği, ... Ltd. Şti.'nin (Azerbaycan) müşterisi olduğu, yatırdığı parayla kazanç sağladığı, ancak ... Ltd.

Şti. tarafından kazancının ödenmediği, davacıya ait web sitesinden logosu dahi aynı olan yurtdışında yerleşik ... Ltd.

Şti. hesaplarına ulaşabildiği belirtilerek dilekçe ekinde ... adresinden para yatırma bilgisini içeren e-postalara, ....az uzantılı adreslerle yapılan iletişime, para iadesi konulu e-posta iletilerine, davacı müşteri temsilcisiyle canlı destek hattından yapılan görüşmeye ve investOR giriş işlemlerine ilişkin videolara yer verildiği, tutanak eki olarak alınan ekran görüntülerinde Business Process Management (BPMC)1 uygulamasının e-posta ve SMS şablonlarında "TR 2018 VIOP nedir", "… gelire çevirin" gibi tanıtım amaçlı e-postaların hazırlandığı,

"… gelire çevirin" şablonunda şirket listesi olarak ...-TR ve ...-AZ şirket listelerine yer verildiği, ayrıca davacı aracı kurum yetkililerince ... adresinden gönderilen e-postaların BPMC programıyla gönderilmiş olabileceğinin şifahen beyan edildiği, bu çerçevede müşterilere tanıtım yapılması amacıyla da kullanılabildiği görülen BPMC uygulaması ile ... adresinden gönderilmiş 07/06/2018 ve 23/07/2018 tarihli tüm e-postalar ile ses kayıtlarından ...'ya gönderildiği anlaşılan e-postaların tevsik edilemediği; ...'nın şikâyetinde de, ... adresinden bakiye güncellemeye ilişkin Türkçe lisanında e-postalar geldiğinin belirtildiği,

söz konusu ''Bakiye güncelleme" konulu e-postalarda, InvestOR mobil uygulamasının tanıtımlarının yapıldığı, uygulamaya geçiş için link verildiği ve aracı kurum iletişim bilgilerine yer verildiği, söz konusu e-postaların aracı kurum tarafından saklanmaması nedeniyle e-postaların aracı kurumdan temin edilemediği, ...'nın aracı kurumda hesabının bulunmadığı, ayrıca davacı aracı kurum internet sitesinden verilen canlı destek ve whatsapp hattından yapılan pazarlama faaliyetlerine ilişkin tüm kayıtların saklanmadığının da davacı aracı kurum yetkililerince beyan edildiği,

davacıdan alınan savunmanın değerlendirilmesi sonucunda ... adresinden gönderilmiş e-postalar ile ses kayıtlarının, ...'ya gönderildiği anlaşılan e-postaların, davacı aracı kurum tarafından tevsik edilememesi ve aracı kurum internet sitesinden verilen canlı destek ve whatsapp hattından yapılan pazarlama faaliyetlerine ilişkin tüm kayıtların saklanmamasının III-45.1 sayılı Tebliğ'in 26. maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle söz konusu kayıtların tutulmamasının mevzuata uyumla ilgili denetim yapılması imkânını ortadan kaldıran bir husus olduğu dikkate alınarak davacı aracı kurum hakkında 100.000,00.-TL idari para cezası uygulanmasına

karar verildiği; bu durumda, davacı aracı kurumun kaldıraçlı alım satım işlemleri ile ilgili olarak reklam, tanıtım, pazarlama, analiz desteği gibi faaliyetleri de dâhil olmak üzere yatırımcılarla sözlü ve her türlü elektronik ortamdaki iletişimlerin saklanmaması eylemlerinin sabit olduğu anlaşıldığından,

idari para cezası miktarının konunun taşıdığı önem, yatırımcıların güvenliğinin sağlanması ve söz konusu kayıtların tutulmamasının mevzuata uyumla ilgili denetim yapılması imkânını ortadan kaldırdığı hususları birlikte dikkate alınarak kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun biçimde alt sınırdan uzaklaşılarak takdir edilen idari para cezasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 103. maddesiyle, Kanunda öngörülen hususlar dışında Kurul tarafından belirlenen düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı davrananlara idari para cezası uygulanacağının düzenlendiği, yaptırıma bağlanan fiilin Kanunla bağının koparıldığı, Kanun'da yasaklanan fiillere Kurul tarafından belirlenecek ve öngörülemez fiillerin eklendiği, yaptırıma tâbi tutulan fiilin belirsizliği nedeniyle anılan maddenin Anayasa'nın 2., 13., 38. ve 48. maddelerine aykırı olduğu, iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerektiği;

istinaf dilekçesinde ileri sürülen iddialar değerlendirilmeden karar verildiği, Kurulca hazırlanan uzman raporundaki ifadeler tekrarlanarak davanın reddedildiği, usul kurallarına uyulmadığı, öneri yazısı bulunmadığı, dosyaya sunulan uzman görüşünün incelenmediği, bilirkişi incelemesi yaptırılmadan esas hakkında karar verildiği, Kurul'un idari para cezası belirlemede kullandığı takdir yetkisinin denetlenmesinden kaçınıldığı, "..." adresinden gönderilen e-postaların sistem üzerinden otomatik gittiği, teyit amacıyla kullanılan bu adres üzerinden müşterilerle yazışma yapılmadığının açık olduğu,

dolayısıyla bu adres üzerinden müşterilerle yazışma yapılmaması nedeniyle söz konusu eylemlere ilişkin olarak idari para cezası uygulanamayacağı, bahsi geçen whatsapp yazışmasında pazarlama faaliyeti yapılmadığı ve söz konusu kişinin müşterisi de olmadığı, dikkate alınan kayıtların şirket müşterisi olmayan iki kişiyle ilgili olup görüşme ve yazışmaların içeriğinin pazarlama faaliyeti niteliğinde olmadığı,

izafe edilen eylemlerin sınırlılığı, yoğun ve sistematik bir uygulama olmadığı dikkate alındığında eylemin önemlilik kriteri çerçevesinde değerlendirilerek belirlenen idari para cezası miktarında takdir yetkisinin açıkça hukuka aykırı ve keyfi olarak kullanıldığı, Kurul'un bizzat değerlendirme yapmayıp yalnızca önüne gelen uzman raporunun sonuç bölümündeki idari para cezası miktarını soyut bir gerekçe ekleyerek kararına aynen geçirmesinin hem usul/şekil hem de yetki unsuru açısından açıkça aykırılık taşıdığı, savunma hakkı tanınmadan, isnad edilen fiile ilişkin belgeler gösterilmeden işlem tesis edildiği,

uzman raporunda kişisel saiklerle hukuka uygun bir sebep gösterilmeden alt sınırdan ayrılarak idari para cezası miktarının belirlendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kanun koyucunun Kurul'a mevzuat çerçevesinde takdir yetkisi tanıdığı, Kurul'un da kendisine tanınan yetkileri ancak gerekli şartların oluşması durumunda, kanunların gösterdiği sınırlar içinde ve kamu yararı için kullanabildiği, idari para cezalarında ölçülülük ve hukukîlik ilkelerinden uzaklaşılmasının söz konusu olmadığı, 6362 sayılı Kanun'un 103. maddesinde hukukîliği temin etmek üzere gereken kriterlerin açıkça yer aldığı, teknik alanlarda karar alan kuruluşların kararlarının yargısal denetimi özellik gösterdiğinden,

kurullarca tesis edilen işlemlerin diğer idari işlemlerin yargısal denetiminden farklı olabileceğinin kabul edildiği, bu kapsamda takdir yetkisinin denetiminde özellikle teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren alanlarda idarenin değerlendirme serbestisi kabul edilerek uzman kurulların yaptıkları değerlendirmelere ilişkin olarak sınırlı denetim yapılması gerektiğinin de ortaya çıktığı, ilgili mevzuata göre yatırım kuruluşlarının kaldıraçlı alım satım işlemleri ile ilgili olarak reklam, tanıtım, pazarlama, analiz desteği gibi faaliyetleri de dahil olmak üzere yatırımcılarla sözlü,

yazılı ve her türlü elektronik ortamdaki iletişimlerin saklanmasının zorunlu olduğu, ancak davacı aracı kurum tarafından mevzuata aykırı davranıldığı, davacının sadece iki yatırımcı esas alınarak idari işlem tesis edildiği algısı oluşturmasının yersiz olduğu,

saklanması zorunlu olan kayıtları saklamadığı ortada olup örneklem boyutunun artmasının tespitin geçerliliğini etkilemeyeceği, kaldı ki Kurulca denetim esnasında başka hususların da tetkik edildiği ve aracı kurumun da tespiti teyit eder şekilde sistemlerin yeterli olmadığı gerekçesiyle kayıtların saklanmadığı yönündeki cevabı göz önünde bulundurulduğunda örneklem sayısının sınırlı tutulmasının olağan bir durum olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Davacının Anayasa'ya aykırılık itirazı ciddi bulunmamıştır. Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.