Danıştay 13. Daire E.2022/2543 K.2022/3769

2- … Emlakçılık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (İş Ortaklığı) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri ... Bölge Müdürlüğü'nce 15/03/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2021/67764 ihale kayıt numaralı "Erzurum Hınıs Arazi Toplulaştırma ve TİGH İşi Tamamlama Projesi" ihalesine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacıların daha önce iş ortaklığı olarak yüklendikleri kamu ihalesine ilişkin sözleşmenin idarece feshedilmesi üzerine haklarında (1) yıl süre ile tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı alındığı, bu kararın 13/03/2021 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, davacıların Devlet Su İşleri ...

Bölge Müdürlüğü'nce 15/03/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Erzurum Hınıs Arazi Toplulaştırma ve TİGH işi Tamamlama Projesi" ihalesine 14/03/2021 tarihinde iş ortaklığı olarak teklif verdikleri, ihale komisyonunun 15/03/2021 tarihli kararı ile davacıların hakkında yasaklama kararı bulunduğundan bahisle tekliflerinin reddedilerek geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, 26/04/2021 tarihinde bu karara karşı şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarenin 28/04/2021 tarihli kararı ile şikâyetin reddedilmesi üzerine 10/05/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

iş ortaklığının her iki ortağı hakkında da 13/03/2021 tarihinden itibaren (1) yıl süre ile tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunduğu, teklifin verildiği 14/03/2021 tarihi ile ihalenin gerçekleştirildiği 15/03/2021 tarihlerinde yasaklama kararının yürürlükte bulunduğu gerekçesiyle başvurunun reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

4734 sayılı Kanun'un 58. maddesindeki düzenlemenin kamu idarelerinin ihalelere katılmaktan yasaklı kişilerden haberdar olmasını ve yasaklı kişilerin ihalelere katılmasını engelleyerek ihale işlemlerinin sekteye uğramasını önlemek amacıyla getirildiği, ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının bireysel işlem niteliğini değiştirmediği, bireysel işlem olduğu açık olan ihalelerden yasaklama kararının davacılara tebliğ edilmesi gerektiği, düzenleyici işlemler gibi sadece Resmî Gazete'de yayımlanmasının yeterli olmadığı,

davacılar hakkında Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından tesis edilen ve davacılara tebliğ edilmediği açık olan 13/03/2021-13/03/2022 tarihleri arasında ihalelerden yasaklama kararından davacıların haberdar olduğunun ve ihalelerden yasaklı oldukları hâlde ihaleye katıldıklarının kabul edilemeyeceği, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı hakkında yasaklama kararı bulunduğu hâlde uyuşmazlık konusu ihaleye iştirak etmesinin 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesine göre mümkün olmadığı, anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca yasaklama kararlarının Resmî Gazete'de yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılar tarafından, Devlet Su İşleri ... Bölge Müdürlüğü'nce 15/03/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2021/67764 ihale kayıt numaralı "Erzurum Hınıs Arazi Toplulaştırma ve TİGH İşi Tamamlama Projesi" ihalesine iş ortaklığı şeklinde teklif verilmiştir.

İhale komisyonunca, davacıların daha önce iş ortaklığı olarak yüklendikleri … ihale kayıt numaralı ihaleye ilişkin sözleşmenin idarece feshedilmesi üzerine haklarında (1) yıl süreyle tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı alındığı ve bu kararın 13/03/2021 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlandığı gerekçesiyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatlarının irat kaydedilmesine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından, idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar (...) Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak." yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.

Anılan Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...) Yasaklama kararları,

yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. (...)" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 11. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, 58. maddesinde ise, yasaklama kararlarının Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği kurala bağlandığından ihaleden yasaklama kararlarının yürürlüğe girdiği tarihin Resmî Gazete'de yayımlandığı tarih olduğu ve yürürlüğe girebilmesi için ilgililere ayrıca tebliğ edilmesi zorunluluğu bulunmadığı açıktır.

Dosyanın incelenmesinden,. Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Gözeli İçme Suyu Tesisi Yapımı İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacıların, taahhütlerini sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediklerinden bahisle Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından haklarında bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği, bu kararın 13/03/2021 tarihli Resmî Gazete'de yayımlandığı,

buna göre, davacıların 13/03/2021 tarihinden itibaren bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu dikkate alındığında, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunduğu hâlde 15/03/2021 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihaleye 14/03/2021 tarihinde teklif verilerek iştirak edildiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihten sonra davacılar tarafından ihaleye teklif verilmesinin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine aykırı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi gereğince tesis edilen tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatlarının irat kaydedilmesine yönelik işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinde, ihalelere katılamayacak olanlar sayılmış, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar"ın bu kapsamda olduğu belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin 5. alt bendinde, "Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak Kamu İhale Kurumu'nun görevleri arasında sayılmış. 58. maddenin 4. fıkrasında ise, "Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.

Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur." kuralı yer almıştır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, yasaklı olduğu hâlde ihaleye katıldığından bahisle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılabilmesi için ilgilinin yasaklı olduğunu ''bildiğinin'' veya ''bilmesi gerektiğinin'' tespiti gerekir.

Yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlanmış olması ''bilmesi gerektiğinin'' kabulü için yeterli kabul edilmemeli, Kanun'un 58. maddesinin 4. fıkrası uyarınca Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan yasaklılık sicilinde kayıtlı olup olmadığı esas alınmalıdır.

İhaleye girecek gerçek veya tüzel kişilerin basiretli bir tacir olarak bir ihaleye katılmadan önce yasaklı olup olmadıklarını Kamu İhale Kurumu'nca tutulan sicilden kontrol etmeleri ve ihaleden önce sicile işlenmiş bir yasaklılıkları varsa ihaleye katılmamaları gerekmektedir.

Kaldı ki, yasaklama kararlarının Resmî Gazete'de ilanının tebliğ yerine geçeceğine veya ilgili kişilerin bu kararları Resmî Gazete'den takip etme zorunluluğunun bulunduğuna ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacıların ihaleye başvuru tarihinde, Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan sicile yasaklama kararının işlenip işlenmediğinin araştırılarak tespit edilen duruma göre bir karar verilmesi gerekirken, böyle bir araştırma yapılmaksızın verilen karara katılmıyorum.