Danıştay 13. Daire E.2022/266 K.2022/846

İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü Kayseri 6. Bölge Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca 09/07/2021 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Kayseri - Kırşehir Devlet Yolu Km:78+750-124+790 Arası ve Kırşehir - Ankara Devlet Yolu (Kırşehir Çevre Yolu Ayr-Akpınar İsahocalı Ayr-Arası) Km:145+435-158+250 G-0+623-15+100 İ Arası Aşınma Tabakası ve Eksik Kalan İşlerin Tamamlanması Yapım" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği; idarelerin Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleyi gerçekleştirebilmeleri için maddede yer alan şartların bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu; aynı zamanda, pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanun'da aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği;

dosya içerisinde yer alan tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde, ihale konusu işin yapım tekniği açısından özellik arz eden işlerden olmadığı, ihalenin trafik güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılmasını zorunlu kılan herhangi somut bir gerekçenin davalı idare tarafından dosyaya sunulamadığı, ihale konusu işin tamamlanma süresinin yaklaşık 517 gün olarak belirlenmiş olması hususları dikkate alındığında ihale edilen işin ivedi olarak gerçekleştirilmesini gerekli kılan bir durumun bulunmadığı;

ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması için açıklık ve rekabetin sağlanması kamu yararı açısından gerekli olduğundan 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak; davacının dava konusu işlem ile ilgili “iptal davası açma ehliyeti (subjektif ehliyeti)” bulunmadığı, davacının dava konusu ihalenin iptalini istemesinde kamu ihale mevzuatı çerçevesinde menfaatinin olmadığı, pazarlık üsülü ile ihale edilen işlerde, işin özelliği ve önemine uygun olarak ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliği ve ehliyeti bilinen firmalar ile ihalenin gerçekleştirilmesi yönünde ihaleye davet edileceklerin seçilmesi hususunda idarelere takdir yetkisi verildiği,

bu yetki kapsamında ihalelere davet edileceklerin ihale edilen işlere istekli olarak katılım sağlayan, işin aciliyetine istinaden durmaksızın çalışma kapasitesine sahip, ekonomik yönden güçlü, teknik kapasitesi yüksek ve ekip-ekipman anlamında yeterli olan firmalar arasından belirlendiği; ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında belirtilen bilgi ve belgelerin istenildiği,

davacının istenilen yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığının Mahkemece araştırılması gerekmekte iken bu yönde araştırma yapılmadan davanın esasına girilerek karar verilmesinin hatalı olduğu, yapılan harici araştırmalarda davacının istenilen mali yeterlik kriterlerini dahi sağlayamadığının anlaşıldığı, davacı şirketin amaç ve konusu arasında her ne kadar ihalelere katılmaktan bahsedilmiş ise de şirketin faaliyet alanlarında ticari faaliyetlere ilişkin her konunun bulunduğu, ihaleye konu yapım işi dikkate alındığında bu konudaki uzmanlığını ortaya koyacak nitelikte bir firma olmadığı,

sermayesinin bile yaklaşık maliyetin yarısı dahi etmediği, davacının iş deneyimine sahip olduğunu tevsik eden hiçbir bilgi ve belge sunulmadığı, davacının idareleri yükleniminde bulunan hiçbir yapım işi için katılımda bulunmadığı, son on yıllık süreçte açık ihale usulü ile gerçekleştirilen sadece bir yapım işi ihalesine katılım sağladığının tespit edildiği, davacı tarafından ihalenin iptali istemiyle dava açılmasının hakkın kötüye kullanılmasını teşkil ettiği ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığı, sonuç olarak davanın ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği;

esasa ilişkin olarak ise, pazarlık usulünde idarelerin hem alım konusu hem de sözleşme koşulları üzerinde açık ihale usulünden daha basit ve esnek yetkilere sahip olduğu, kanun koyucunun amacının idarenin sürekliliği ilkesini ihale hukukunda hayata geçirmek olduğu, kanun koyucunun kamu hizmetinin yerine getirilmesini en az rekâbetin sağlanması kadar önemsediği, ihalenin ivedi olarak yapılması ve sonuçlandırılmasının ivedi yargılama usulü ile benzerlik taşıdığı, ivediliğin hem işim mümkün olan en makul sürede bitirilmesini hem de işe bir an önce başlanılmasını içerdiği,

dava dilekçesindeki iddialar ile temyiz istemine konu Mahkeme kararında ivedilik kavramının hatalı şekilde ve dar yorumlandığı, pazarlık usulünü düzenleyen Kanun maddesinde pazarlık usulünün yapılması yönünden ihaleye konu işin süresi hakkında idarelere herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediği; davaya konu ihalenin can ve mal güvenliğinin sağlanması ve ayrıca yapı tekniği açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâller kapsamında olduğu, daha önce ihale konusu alanlara ilişkin ihale yapıldığı, öngörülemeyen Covid-19 salgını nedeniyle işlerin tasfiye edildiği,

tasfiye sürecinden kaynaklanan eksik imalatlatın trafik güvenliğini ciddi ölçüde tehlikeye düşürdüğü, bu durumun ek olarak ileride kamu zararına sebebiyet verebileceği, ihale konusu alanların ağır trafik yüküyle hizmet verdiği, eksik kalan imalatların bir an önce tamamlanmasının proje bütünlüğü ve yol stabilitesi ile trafik, can ve mal güvenliğinin ivedilikle sağlanabilmesi ve yolun hizmet ömrünün artırılarak kamu zararının önlenmesi açısından büyük önem arz ettiği, muhtemel can ve mal kayıplarının önüne geçilmesi ile telafisi mümkün olmayan kayıpların önlenmesinin amaçlandığı,

işin süresi 517 gün olsa da yüklenici bir an önce işe başlamış olsa bile fiili çalışma süresinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı'nın 2018/12 sayılı Genelgesi doğrultusunda, 1 Aralık-1 Nisan arası günler (121 gün) havanın fen noktasında calışmaya uygun olmayan günler olarak kabul edildiğinden 396 güne düştüğü, ihale süresinin yeterli olup olmadığının bilirkişi raporu sonucunda anlaşılabileceği, davacının dava açarken talebinin yargının yerindelik denetimi yapmasına sebep olduğu, dava konusu ihalenin hukuka uygun, temyiz istemine konu Mahkeme kararının ise hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı yanında müdahil tarafından, davacının dava açmada menfaati bulunmadığı, bu nedenle davanın ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği, davanın süresi içinde açılmadığı, dava konusu ihalede ihale hukuku ilkelerinin hayata geçirilerek gerekli rekâbet ortamının sağlandığı, ihale konusu iş ile trafik, can ve mal güvenliğinin korunmasının amaçlandığı, yarım kalan işlerin tamamlanmasına ilişkin ihalelerin pazarlık usulüyle gerçekleştirilebileceği, ihale konusu işin yapımının bir an önce tamamlanmasında kamu yararı bulunduğu, dava konusu ihalenin hukuka uygun, temyiz istemine konu Mahkeme kararının ise hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.