Danıştay 13. Daire E.2022/3509 K.2022/3225

3- … İnşaat ve Sanayi A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılan "Yerköy-Kayseri Yüksek Hızlı Tren Projesi Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ile istekli olabileceklerin, başvuruda bulunabilmek için aranan "istekli" veya "istekli olabilecek" sıfatının, ilan yapılmayan ve davet edilmeyenlere doküman satılmayan pazarlık usulünde kazanılması mümkün olmadığından,

ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelerde "istekli" veya "istekli olabilecek"ler dışında kalanlar açısından idari başvuru zorunluluğu bulunmadığının, diğer bir ifadeyle, bu kişilerce doğrudan dava açılabileceğinin kabulü gerekmekle birlikte, anılan kişilerin söz konusu ihaleye ilişkin mesleki ve teknik yeterliğinin bulunması gerektiği; davacı şirketin uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesine yönelik olarak, Mahkemelerince 08/06/2022 tarihli ara kararı ile davacı şirketçe, dava dilekçesi ekinde sunulan ...

A.Ş.'nin alt yüklenicisi olduğu "Kurenivsk-Çervonoarmiyska hattının 'Lıbidska' istasyonundan 'Vıstaskovıy tsentr' istasyonuna ve 'Vıstaskovıy tsentr' istasyonundan Odyssa Meydanı'na kadar inşaatı" işine ilişkin … tarih ve … kayıt numaralı İş Deneyimi Belgesi'nin geçerliğine yönelik olarak, davacı şirketin ...

A.Ş.'nin hakim ortağı olduğuna dair bilgi ve belgelerin onaylı ve okunaklı örneklerinin gönderilmesinin istenildiği, 27/06/2022 tarihli cevabi yazı ve eklerinin incelenmesinden, davacı şirketin 2020 yılının 4. çeyreği itibarıyla, ...

A.Ş.'nin %25 hissesine sahip ortağı konumunda bulunduğu, anılan durumunu 2021 yılının 3. çeyreğinin sonuna kadar sürdürdüğü görülmekle birlikte, mevzuat gereği geriye doğru bir yıllık süreçte anılan hâkim ortaklığın korunmadığı anlaşıldığından, davacının bu davayı açmakta ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kamu yararına aykırı her projenin iptali için dava ehliyetine sahip olabilmek adına salt vatandaş olmanın yeterli olduğu, kendilerinin yapım işi alanında faaliyet gösterdikleri, dava konusu ihalenin usulüne uygun olmadığı, pazarlık usulü ihale yapılabilmesi için öngörülen şartların oluşmadığı, saydamlık, rekabet ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırılık bulunduğu, kamu kaynaklarının bilinçli olarak etkin kullanılmadığı, İdare Mahkemesi kararının eksik incelemeye dayandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare ve davalı idare yanında müdahiller tarafından, temyize konu İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ

I. İdari Yargının Varlık Nedeni

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. (Anayasa Mahkemesi, E.2011/42, K.2013/60, 09/05/2013)

Hukuk devletinin gereği olarak idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine açık olması gerekir. Bu denetimin gerçekleştirilmesi amacıyla Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 155. maddesinde Danıştay'ın idare mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir idari yargı mercine bırakmadığı hükümleri son inceleme merci olduğu düzenlenmiş, 2576 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri kurulmuştur. Ülkemizde idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetlenmesi amacıyla özel olarak kurulan yargı kolunun bulunduğu göz önüne alındığında yargı ayrılığı ya da idari rejim adlandırılan sistemin benimsendiği anlaşılmaktadır.

Hukukumuzda idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetimine verilen büyük önemin göstergesi olarak, sırf bu amaçla kurulmuş ve bu alanda uzmanlaşmış idari yargı yerleri bulunmaktadır. Aynı zamanda idari yargı yerlerinin münhasır görev alanı bulunmakta olup, kural olarak kanun koyucu bu alana haklı neden ve kamu yararı olmadıkça dokunamamaktadır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında belirttiği üzere, "Anayasa Mahkemesi'nin daha önceki kimi kararlarında da belirtildiği üzere, tarihsel gelişime paralel olarak Anayasa’da adlî ve idarî yargı ayrımına gidilmiş ve idarî uyuşmazlıkların çözümünde idare ve vergi mahkemeleriyle Danıştay yetkili kılınmıştır. Bu nedenle, genel olarak idare hukuku alanına giren konularda idarî yargı, özel hukuk alanına giren konularda adlî yargı görevli olacaktır.

Bu durumda idarî yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adlî yargının görevlendirilmesi konusunda yasakoyucunun mutlak bir takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Ancak, idarî yargının denetimine bağlı olması gereken idarî bir uyuşmazlığın çözümü, haklı neden ve kamu yararının bulunması halinde yasakoyucu tarafından adlî yargıya bırakılabilir." gerekçesiyle idari yargının münhasır bir alanının bulunduğunu ortaya koymuştur.

(Anayasa Mahkemesi, E.2011/35, K.2012/23, 16/02/2012)

Öte yandan, idari yargının tek amacı hukuk devletinin bir gereği olarak idarenin eylem ve işlemlerinin denetimi ile sınırlı değildir. İdari yargı aynı zamanda idare için davranış kalıpları oluşturmakta, hukukî belirliliği ve öngörülebilirliği sağlamakta, temel hak ve özgürlükleri geliştirmekte, ancak en önemlisi bireylerin toplumsal kuralların oluşum sürecine katılmasına olanak vermektedir. Bireyler hukuka aykırı olduğuna kanaat ettikleri idari eylem veya işlemleri idari yargının denetiminden geçirerek var olan kuralların değişmesi ve olmayan kuralların oluşturulması sürecine böylece iştirak etmektedir. (Onur Karahanoğulları, İdari Yargı-İdarenin Hukuka Zorlanması, 1. Baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 2019, s. 7 vd.)

II. İdari Yargıda Ehliyet

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinde idarî yargıda açılan davalarda dilekçeler üzerinden ilk inceleme yapılacağı ve 15. maddesinde ise yapılan ilk inceleme üzerine verilecek kararlar düzenlenmektedir.

İlk inceleme aşamasında a) yargı yolunun caiz olup olmadığı, idarî yargı yerlerinden hangisinin görevli olduğu, görevli idarî yargı yerlerinden hangisinin yetkili olduğu, b) dava konusu işlem için zorunlu idarî başvuru yollarının olup olmadığı ve başvurucu tarafından bu yolların tüketilip tüketilmediği, c) davacının dava açma ehliyeti olup olmadığı, d) dava konusu işlemin nihaî ve icarî bir işlem olup olmadığı, e) davanın süresinde açılıp açılmadığı, f) davalının hukuka uygun şekilde gösterilip gösterilmediği, g) dava dilekçesinin kanuna uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği sırasıyla incelenmektedir.

İdarî yargıda dava şartı olarak ehliyet objektif ve subjektif ehliyet olarak ikiye ayrılmaktadır. Objektif ehliyet; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 50. maddesinde düzenlenen taraf ehliyeti ve 51. maddesinde düzenlenen dava ehliyeti olarak ayrılmaktadır. Davacının taraf ehliyeti medenî haklardan yararlanma, dava ehliyeti ise medenî hakları kullanma ehliyetinin varlığına bağlanmıştır. Medenî hakları kullanma ve yararlanma ehliyeti ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 8. ve devamı maddelerinde düzenlemektedir. Tüzel kişi olan davacının objektif dava ehliyetinin bulunduğu tartışmasızdır.

Menfaat ilişkisi iptal davalarında aranan, idari yargıya özgün bir koşuldur. (Kâzım Yenice, Yüksel Esin, Açıklamalı-İçtihatlı-Notlu İdari Yargılama Usulü, Ankara, Arısan Matbaacılık ve Ambalaj Sanayi, 1983, s. 483) İdarî yargıda subjektif ehliyet kavramına 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesi yorumlanarak ulaşılmıştır.

Anılan madde ile iptal davaları, idarî işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarından birinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla “menfaatleri ihlâl edilenler tarafından” açılan davalar; tam yargı davaları ise idarî eylem veya işlemler nedeniyle hakları ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Türk Dil Kurumu tarafından menfaat, çıkar olarak tanımlanmakta; çıkar ise dolaylı bir biçimde elde edilen kazanç, menfaat, yarar olarak tanımlanmaktadır. Hak, hukuken korunan menfaat olarak tanımlanmaktadır. (Kemal Gözler, Hukuka Giriş, 11. Baskı, Bursa, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2014, s. 395.) Hak ve menfaat kavramları birbirleri tanımlamak için kullanıldığı görülmektedir.

Ancak kanun koyucunun iptal ve tam yargı davalarını tanımlarken kullandığı kavramlar arasında fark olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Bu kavramlar arasındaki farkı açıklamak yargı ve öğretiye bırakılmıştır.

İdarî yargı yerlerinin içtihatları uyarınca davacının subjektif dava ehliyetinin varlığı için iptali istenen işlem ile davacı arasında meşru, kişisel ve güncel bir ilgi bağının (nitelikli davacı içtihadı) bulunması gerektiği belirtilmektedir.

Danıştay İkinci Dairesi'nin bir kararında, "İptal davalarındaki subjektif ehliyet koşulunun, doğrudan doğruya hukuk devletinin yapılandırılması ve sürdürülmesine ilişkin olması dolayısıyla, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun iptal davası yoluyla denetlenmesini engellemeyecek bir biçimde anlaşılması gerekmektedir.

Nitekim; çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren konularda subjektif ehliyet koşulunun, bu durum dikkate alınarak yorumlanması gerektiğine ilişkin Danıştay kararlarının içtihat niteliği kazadığını" belirterek dava konusu idari işlemin çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamalarına ilişkin olduğu durumlarda bu alanların kamuyu ilgilendirdiği dikkate alınarak menfaat koşulunun yorumlandığı anlaşılmaktadır.

(Danıştay İkinci Dairesi, E:2017/1670, K:2022/1048, K.T.:07/03/2022. Danıştay Altıncı Dairesi, E:2019/20224, K:2021/6204, K.T.:27/04/2021)

Bu durumda, dava konusu idari işlemin kamuyu ilgilendirip ilgilendirmediği tartışılmalıdır.

III. İhale ve Pazarlık Usulüyle Gerçekleştirilen İhaleler Özelinde Dava Ehliyeti

Kamu kaynaklarının toplanmasına katılan bireylerin, kamu kaynaklarının nereye ve nasıl şekilde harcandığının da denetimine katılması tabiidir. İşte bu denetim yollarından biri de idari yargı yoludur. Bu nedenle kamu kaynağının oluşmasına katılan bireylerin bu kaynakların harcanması sonucunu doğuran ihale işleminin hukuka uygunluğunun denetlenmesi noktasında menfaati olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu ihale pazarlık usulüyle gerçekleştirilen bir ihaledir. Pazarlık usulü, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanun'da belirtilen hâllerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usul" olarak tanımlanmaktadır.

Pazarlık usulü 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde düzenlenmiş olup, bu usulde gerçekleştirilen ihalelere ancak idare tarafından davet edilen kişiler katılabilmektedir. Pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalelerde, dava açma ehliyetinin ihaleye katılma yeterlilik kriterleri göz önüne alınarak belirlenmesi hâlinde fiili olarak bu ihalelerin denetlenme imkânı ortadan kalkacaktır.

Zira pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihaleye davet edilen kişiler, ileride gerçekleştirilecek ihalelere bir daha davet edilmeme korkusuyla, yeterlilik kriterlerine sahip kişiler ise bir gün davet edilme umuduyla ihaleye karşı dava açmaktan çekineceklerdir. Yeterlilik kriterini sağlamayan kişilerin dava açmasının menfaat şartıyla engellenmesi hâlinde teoride olmasa da pratikte idari yargı tarafından denetlemeyen bir alanın ortaya çıkmasına neden olacaktır.

Bu durum bir hukuk devletinde kabul edilemez.

Bu itibarla, kamu kaynaklarının oluşumuna katılan davacının bu kaynakların harcanması niteliğindeki ihale işleminin hukuka uygunluğunun denetiminde menfaati olduğu, pazarlık usulüyle gerçekleştirilen dava konusu ihalenin hukuk devleti açısından denetiminin başka türlü yapılamayacağı göz önüne alınmalıdır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi ile pazarlık usulünün; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idareler tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu kıldığı durumlarda başvurulacak yol olduğu, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde ilan zorunluluğunun bulunmadığı, en az üç firmanın davet edilmesi ile birlikte davet edilen firmalardan en az birinin teklif vermesinin yeterli görüldüğü,

bu şekilde gerçekleştirilen ihalelerde temin edilen ödeneklerin kamu harcamaları ve kamu bütçesi üzerine bir yük getirdiği ve bu nedenle mali sonuçları bulunduğu, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde ihale sürecinin düzgün işletilip işletilmediği ve 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ilkelerin gözetilip gözetilmediği hususlarında denetimin zorunlu bulunduğu, idarelerce pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde de korunan hukuki değerin asıl olarak kamu menfaati ve dolayısıyla kamu yararı olduğu açıktır.

Bu anlatımlar kapsamında dava açma ehliyeti bakımından yapılan değerlendirmede; iptal davası açacak olan bir kişinin ihlal edilen menfaatinin, ''meşru'', ''kişisel'' ve ''güncel'' olması gerektiği açık olmakla birlikte çevre tarihi, kültürel değerlerin korunması ya da imar planlarının hazırlanması, kamu ihaleleri gibi kamu yararını yakından ilgilendiren konularda sübjektif ehliyet koşulunun daha geniş yorumlanması gerektiği, bahse konu ihalenin kamu bütçesi üzerinde gider yönünde mali sonuçlar doğuracağı dikkate alındığında, kamu menfaatini ve kamu yararını doğrudan ilgilendirdiği sonucuna varılmakla, dosyanın esası hakkında karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalının ve müdahillerin duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.