Danıştay 13. Daire E.2022/3513 K.2022/3658

2. … Harita Mühendislik İnşaat Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca 22/09/2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Muhtelif Yol Güzergâhlarının (2021) Kamulaştırma Plan Üretimi Danışmanlık Hizmet Alımı İşi" ihalesine yönelik olarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 3. iddia yönünden reddine ilişkin 02/03/2022 tarih ve 2022/UH.I-317 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından iş deneyimi kapsamında sunulan "Nabucco Gaz Boru Hattı Projesi Harita ve Kamulaştırma Çalışmaları Sözleşmesi"nin 12. maddesindeki 2 numaralı "Uçuş izni alındığında %3", 3 numaralı "LİDAR çalışması için uçuş tamamlandığında %7", 6 numaralı "LİDAR yöntemiyle elde edilen verilerin işlenerek değerlendirilmesi ve GIS ortamına aktarılacak şekilde teslim edilmesi ile %5",

9 numaralı "Boru hattı ekseninin talep edilen zamanda uygun kazık vb. şekilde işaretlenmesi tamamlandığında %1" ve 11 numaralı "Boru hattı güzergahının plan-profil paftaları tamamlandığında %5" iş kalemlerinin; kamulaştırma mühendislik hizmetleri kapsamında yer aldığı ve ihale konusu işe benzer işler olduğu, dolayısıyla ihale kapsamında davacıların oluşturduğu iş ortaklığı için yapılan puanlamada söz konusu iş kalemlerinin de hesaba katılmasının gerektiği anlaşıldığından, aksi yönde alınan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihaleyi düzenleyen idarece gönderilen belgelerde, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin içinde yer alan uyuşmazlık konusu iş kalemlerinin benzer iş niteliği taşıdığına ilişkin bir bilginin yer almadığı, söz konusu iş kalemlerinin benzer iş olarak değerlendirilemeyeceği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından savunma sunulmamıştır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDÎ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca "Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Muhtelif Yol Güzergâhlarının (2021) Kamulaştırma Plan Üretimi Danışmanlık Hizmet Alımı İşi" ihalesinin ön yeterliği 19/04/2021 tarihinde yapılmıştır.

01/07/2021 tarihli Ön yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağı'nda, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının başvurusunun ön yeterlik dokümanında yer alan asgari şartları karşıladığı ve idare tarafından yapılan puanlamada da ihaleye teklif sunmak üzere kısa listeye alındığı belirtilmiş ise de, kısa listeye alınmayan adaylardan ... Harita Müh. Müş. ve Taah. Ltd. Şti. tarafından Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen 29/07/2021 tarih ve 2021/UH.I-1457 sayılı Kurul kararı doğrultusunda yeniden yapılan değerlendirme sonucunda kısa listeye giren adaylar yeniden belirlenmiştir.

11/08/2021 tarihli Düzeltici Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağı'nda, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının kısa listeye girememesi üzerine iş ortaklığınca yapılan itirazen şikâyet başvurusu 15/09/2021 tarih ve 2021/UH.I-1728 sayılı Kurul kararıyla görev ve süre yönünden reddedilmiştir.

Bu Kurul kararına karşı açılan iptal davasında, kararın 1. ve 3. iddialarına ilişkin kısmının iptaline karar verilmiş, Kurul'ca yeniden yapılan inceleme sonucunda Kurul'un 02/03/2022 tarih ve 2022/UH.I-317 sayılı kararıyla 3. iddianın esastan reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (Kanun)'nun "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin 6. fıkrasında, Kurum'un, gerekli gördüğü takdirde, özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabileceği kurala bağlanmıştır.

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinde, "1)Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye ilişkin deneyimini gösteren belgeler dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez. 2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz. ..." kuralı yer almıştır.

İhaleye ait Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 8.3. maddesinde.

"Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: 2942 (D:4650) Sayılı Kanuna Göre Yapılan Güzergâh Kamulaştırmaları İçin (1) Kamulaştırma Mühendislik Hizmetleri, (2) Kamulaştırma Planı Üretimi, (3) Kamulaştırma Planlarının Sayısallaştırılması ve Güncel Kamulaştırma Planı Üretimi, (4) Kamulaştırma Planlarının ve Arşivin Güncellenmesi ile Ek Plan Üretimi Danışmanlık/Mühendislik Hizmet Alımı İşleri ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilir.

(Etüt-Proje, Yapım, İşletmeler, vb. Daire Başkanlıklarınca proje veya yapım bünyesinde kamulaştırma plan üretimi de yaptırılmış olan Proje Mühendislik Hizmetleri işlerine ilişkin, sadece Kamulaştırma Mühendislik Hizmetlerine ait iş kalemlerinin parasal tutarlarının toplamı iş deneyim belgesinin bedeli olarak değerlendirilecektir.)" düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 6. fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi aşamasında Kamu İhale Kurumu'nca teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulabilecektir.

Dosyanın incelenmesinden, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, ihalede, iş deneyimlerini göstermek amacıyla Nabucco Gaz Boru Hattı Projesi Harita ve Kamulaştırma Çalışmaları Sözleşmesi (Sözleşme)'nin sunulduğu, anılan Sözleşme'nin konusunun "İşbu sözleşmenin konusu Ana Sözleşme’ye uygun olarak ENVY tarafından belirlenecek güzergâhın haritalarının, boru hattı güzergâhı ve yer üstü tesislerinin alanlarının kamulaştırma dosyalarının hazırlanması çalışmalarının Ana Sözleşme gerekleri çerçevesinde Taşeron tarafından yapılmasıdır." şeklinde belirtildiği,

bahsi geçen Sözleşme’nin "Sözleşme Bedeli ve Ödeme Koşulları" başlıklı 12. maddesinde, ödeme yapılacak aşamalar arasında: "2. Uçuş izni alındığında %3" ,"3. LİDAR çalışması için uçuş tamamlandığında %7", "6. LİDAR yöntemiyle elde edilen verilerin işlenerek değerlendirilmesi ve GIS ortamına aktarılacak şekilde teslim edilmesi ile %5", "9. Boru hattı ekseninin talep edilen zamanda uygun kazık vb. şekilde işaretlenmesi tamamlandığında %1", "11.

Boru hattı güzergâhının plan-profil paftaları tamamlandığında % 5" iş kalemlerinin sayıldığı görülmüştür.

Mahkemece, davacılar tarafından sunulan Sözleşmede yer verilen iş kalemlerinin; kamulaştırma mühendislik hizmetleri kapsamında yer aldıkları ve ihale konusu işe benzer oldukları sonucuna ulaşılmış ise de, bu hususta ne Kurul tarafından Kanun'un 56. maddesinin 6. fıkrası kapsamında alınmış bir teknik raporun ne de Mahkeme tarafından 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. ve devamı maddeleri kapsamında alınmış bir bilirkişi raporunun dayanak alınmadığı ve bu suretle çözümü harita mühendisliği alanında teknik bilgi sahibi olmayı gerektiren hususlarda Mahkeme tarafından doğrudan değerlendirme yapıldığı görülmüştür.

Öte yandan davacılar tarafından, iş deneyimini kanıtlamak için sunulan Sözleşme'de yer alan iş kalemlerinin ihale ile benzer işler olduğu yönündeki iddiaların somut ve ciddî nitelikte olduğu, bu iddiaların incelenmesinin ise teknik bilgiyi gerektirdiği, bununla birlikte gerek şikâyet gerekse itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacının söz konusu iddialarını karşılayacak herhangi bir teknik inceleme veya değerlendirme yapılmaksızın başvurunun reddedildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan Sözleşme'de yer alan iş kalemlerinin benzer iş sayılmak için gerekli kıstasları sağlayıp sağlamadığı hususunun uzman kişi ya da kişilerce değerlendirilerek ortaya konulması gerekirken, bu hususa ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın ve uzman kişi ya da kişilerden teknik görüş alınmaksızın, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.