Danıştay 13. Daire E.2022/4804 K.2023/607

Dava konusu istem: Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 21/07/2022 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usûlü ile gerçekleştirilen "Mülkiyeti Ankara Büyükşehir Belediyesine Ait Şehrin Muhtelif Yerlerinde Bulunan 500 Adet ATM Kabin Yerinin 10 Yıl Süreyle Kiraya Verilmesi İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale ilanının usûlüne uygun yapılmadığı iddiası yönünden; ihale ilanının 08/07/2022 tarih ve 31890 sayılı Resmî Gazete'de, 08/07/2022 ve 14/07/2022 tarihlerinde ... isimli gazetede ve 09/07/2022 tarihinde ... isimli gazetede yayımlandığı, ihale tarihinin 21/07/2022 olduğu gözetildiğinde mevzuatta aranılan ilan sürelerine ve ilan sayısına uygun hareket edildiğinin anlaşıldığı,

buna ilaveten ihale ilanında mevzuatta aranıldığı şekilde ihale konusu olan işin niteliği, yeri ve miktarının, şartname ve eklerinin nereden ve hangi şartlarla alınacağının, ihalenin nerede, hangi tarihte, saatte ve hangi usulle yapılacağının, tahmin edilen bedel ve geçici teminat miktarının, isteklilerden aranılan belgelerin neler olduğunun ve tekliflerin hangi tarih ve saate kadar nereye verileceğinin açık bir şekilde belirtildiği, bu hâliyle mevzuata uygun şekilde ihale ilanı yapıldığı anlaşıldığından, mezkur iddianın yerinde olmadığı;

İhale ilanında ihalenin kapalı teklif usûlü ile yapılacağının belirtilmesinin hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden; 2886 sayılı Kanun'un 36. maddesinde, anılan Kanun'un 1. maddesi kapsamında bulunan ihalelerde kapalı teklif usûlünün esas olduğunun açık bir şekilde belirtildiği, dava konusu edilen kiralama ihalesinin de 1. madde kapsamında olduğunun açık olduğu ve ihale ilanında ihalenin hangi usûlle yapılacağının belirtilmesinin mevzuat gereği zorunlu olduğu hususu da gözetildiğinde, davalı idarece usûlüne uygun hareket edildiği anlaşıldığından, mezkur iddianın yerinde olmadığı;

İhale şartnamesinde adrese teslim şartlar belirlendiği, bu nedenle ihaleye yalnızca bir isteklinin katılabildiği ve rekabet ortamının sağlanamadığı, kamu zararı ile ihalenin sonuçlandırıldığı iddiası yönünden; dava konusu ihalede ihale şartnamesinin üç istekli tarafından satın alındığı, ihaleye ise bir isteklinin katıldığı, yapılan değerlendirme neticesinde ihalenin ihaleye katılan tek istekli üzerinde bırakıldığı görülmekte olup, dava konusu edilen ihalenin herkesin katılımına açık bir ihale olduğu,

ihale şartnamesinin dileyen herkes tarafından alınabileceği ve şartları taşıyan herkesin ihaleye katılabileceği gözetildiğinde, davalı idarenin rekabet ortamını kısıtlayıcı şekilde hareket etmediği sonucuna varıldığı, ayrıca kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasının davacı şirketin soyut iddiası dışında herhangi bir şekilde somutlaştırılmadığı ve son olarak 2886 sayılı Kanun'un 16. maddesi uyarınca ihalenin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla isteklilerden belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabileceği, dava dosyasına sunulan ihale şartnamesi incelendiğinde;

ihaleye katılacakların vermesi gereken belgelerin sayma suretiyle belirlendiği, anılan belgeler arasında ihalenin belirli bir kişi veya şirket üzerinde bırakılmasını sağlayacak özel bir belgeye yer verilmediği, ayrıca şartnamede ihale kapsamında çalıştırılacak personel sayısı ile bu personelden sekiz tanesinin teknik personel olması gerektiği hususu düzenlenmiş ise de bu durumun ihale konusu işin niteliğine aykırılık oluşturmayacağı anlaşıldığından, mezkur iddiaların yerinde olmadığı;

Satın alınan ihale şartnamesi ekinde sözleşme tasarısının mevcut olmadığı iddiası yönünden; ihale şartnamesinin 16.14. maddesinde kira sözleşmesinin şartname eki olduğunun açık bir şekilde belirtildiği, davacı şirket tarafından ihale şartnamesinin satın alınması aşamasında sözleşmenin ekinde olmadığına yönelik bir beyanı olmaksızın ihale şartnamesini satın alma işleminin tamamladığı ve sonrasında sözleşme tasarısının bulunmadığını iddia ettiği görülmekte olup, satın alma anında sözleşme tasarısının bulunmadığını ispat yükünün davacı şirkete ait olduğu, kaldı ki ihale şartnamesi ekinde sözleşme tasarısının bulunmamış olmasının da işin esasını etkilemeyeceği ve dava konusu ihalenin usûlüne uygun gerçekleştirilmediği sonucunu doğurmayacağı anlaşıldığından, mezkur iddianın yerinde olmadığı;

Bu itibarla, davacı şirketin iddiaları doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde davaya konu ihalenin hukuka uygun olarak gerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davaya konu ihalenin ilan usûllerine riayet edilmeden ve kapalı teklif usûlüyle geçekleştirilmesinin hukuka aykırı olduğu, İhale Şartnamesi'nde ihaleye katılacak gerçek ve tüzel kişilerden istenilen belgelere bakıldığında belli bir şirketin tarif edildiği,

ihaleye katılacak şirketin hâlihazırda 50 personeli istihdam etmesi ve bu personelden en az birinin harita mühendisi, birinin harita teknikeri, birinin inşaat mühendisi, birinin inşaat teknikeri, birinin elektrik-elektronik mühendisi, birinin elektrik teknisyeni, birinin makine mühendisi, birinin makine teknisyeni olmak üzere 8 adet teknik personel olması şartının rekabeti önleyici, adrese teslim hüküm olduğu, ihalede rekabet ortamının oluşmadığı, kamu zararı meydana geldiği, mahkeme tarafından iddialarının hatalı değerlendirildiği, ihale şartnamesinin birden fazla istekli tarafından alınmasının rekabetin sağlandığı anlamına gelmediği,

ayrıca ihale şartnamesinin ekinde sözleşme taslağının verilmediği, şartnamede, şartname ekinde sözleşme taslağı bulunduğuna dair ibarenin olmasının sözleşme taslağının teslim edildiği anlamına gelmediği, sözleşme taslağının şartname ekinde verildiği hususunu ispatlama yükümlülüğünün davalı idareye ait olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davaya konu ihalenin ilgili mevzuata uygun gerçekleştirildiği, 2886 sayılı Kanun'da kapalı teklif usûlünün esas olması ve Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilen tutarın aşılması nedeniyle ihalenin kapalı teklif usûlüyle gerçekleştirildiği, şartname ekinde sözleşme taslağının olmadığı iddiasını davacının ispatlamakla yükümlü olduğu, idarenin takdir yetkisi kapsamında ihalenin en elverişli koşullarda sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla isteklilerde belirli mal ve teknik yeterlik ve nitelikler aradığı ve bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğunu şartnamede gösterdiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 21/07/2022 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usûlüyle "Mülkiyeti Ankara Büyükşehir Belediyesine Ait Şehrin Muhtelif Yerlerinde Bulunan 500 Adet ATM Kabin Yerinin 10 Yıl Süreyle Kiraya Verilmesi İşi" ihalesinin gerçekleştirileceği 08/07/2022 ve 14/07/2022 tarihlerinde Ankara'da yayımlanan bir yerel gazetede, 09/07/2022 tarihinde ulusal gazetede ve 08/07/2022 tarih ve 31890 sayılı Resmî Gazete'de ilan edilmiştir. Söz konusu ihale ilanlarından ihalede bir yıllık muhammen bedelin 8.148.000,00-TL olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

… tarih ve … sayılı Ankara Büyükşehir Belediye Encümeni kararının incelenmesinden, 21/07/2022 tarihinde gerçekleştirilen davaya konu ihaleye sadece 1 (bir) adet teklif zarfı sunulduğu, 8.148.000,00-TL teklif edildiği, istekliden sözlü artırımda bulunmasının istenilmesi üzerine 8.168.000,00-TL teklif verildiği, ihalenin söz konusu isteklinin üzerinde bırakıldığı görülmüştür. İhale üzerinde bırakılan istekli ile davalı idare arasında kira başlangıç tarihi 10/08/2022 olan kira sözleşmesi imzalanmıştır. Bunun üzerine davaya konu ihaleye ait ihale şartnamesini alan davacı tarafından, işbu kararın "Temyiz Edenin İddiaları" kısmında yer verilen iddialarla bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır." kuralı yer almaktadır..

Davaya konu ihale ait "İhale Şartnamesi"nin "15-İHALEYE KATILACAKLARIN VERMESİ GEREKEN BELGELER" başlıklı maddesinde,

"C) Gerçek veya Tüzel Kişiler İçin Temin Edilecek Diğer Belgeler

- ihaleye katılım sağlayacak gerçek veya tüzel kişiler, yukarıda belirtilen belgelerle birlikte aşağıda verilen belgeleri de temin edeceklerdir.

15.7. Tüzel kişilerin şirket kuruluş tarihi itibariyle 10 yıl faaliyetinin bulunması

15.8. 2021 yılına ait yıl sonu onaylı bilançosunda yer alan Ödenmiş sermayesinin 5 yıllık Kdv hariç kira bedelinden fazla olduğuna dair belge

15.9. 2021 yılına ait yıl sonu onaylı gelir tablosunda yer alan cirosunun (satışlar), 10 yıllık KDV hariç kira bedelinden fazla olması

...

15.18. İhaleye katılım sağlayacak Gerçek veya Tüzel kişilerin ihale ilk ilan tarihinden en az 6 (altı) ay öncesinden başlamak üzere kesintisiz olarak, ihaledeki kiralık her 10 (on) Atm yeri için 1 personelin ve toplamda 50 (elli) personeli hali hazırda bünyesinde istihdam ettiğine dair SGK Hizmet Döküm Belgesi sunacaktır. Bu personellerden en az 1 Adedi Harita Mühendisi, 1 Adedi Harita Teknikeri, 1 Adedi İnşaat Mühendisi, 1 Adedi İnşaat Teknikeri, 1 Adedi Elektirk-Elektronik Mühendisi, 1 Adedi Elektrik Teknisyeni, 1 Adedi Makine Mühendisi, 1 Adedi Makine Teknisyeni olmak üzere 8 (sekiz) adet teknik personel olmalıdır. Teknik personeller mezuniyet tarihleri itibariyle en az 5 (beş) yıllık tecrübeye sahip olmalıdır. ..." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuattan, idarelerin ihaleyi yaparken 2886 sayılı Kanun'da yer alan ihalede açıklık, rekabetin sağlanması ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkeleri uyarınca, ihale usûl ve kurallarına göre ihaleyi gerçekleştirmek zorunda oldukları anlaşılmaktadır. Bu nedenle, ihalede açıklık ve yeterli rekabet ortamının sağlanamaması durumunda, ihalenin 2886 sayılı Kanun'da öngörülen ilke ve kurallara aykırı olacağı kuşkusuzdur.

Davaya konu ihalede, ihaleye katılacak gerçek veya tüzel kişilerde "ihaleye katılacak tüzel kişilerin şirket kuruluş tarihi itibarıyla 10 yıldır faaliyette bulunduğu, ödenmiş sermayesinin 5 yıllık KDV hariç kira bedelinden fazla olduğu, 2021 yılı cirosunun 1 yıllık KDV hariç kira bedelinin en az 10 katı olduğu,

en az 6 ay öncesinden başlamak üzere kesintisiz olarak ihaledeki kiralık her 10 ATM yeri için bir personeli ve toplamda 50 personeli hâlihazırda bünyesinde istihdam ettiği ve bu personellerden 8'inin (sekiz) teknik personel olduğu"na ilişkin belge sunmak yeterlik kıstaslarının aranmasının, yeterli sayıda katılımcının ihaleye iştirak etmesini zorlaştırdığı, katılımcı sayısını düşürdüğü, ihaleye sadece 1 (bir) isteklinin katıldığı dikkate alındığında ihalede yeterli rekabet ortamının oluşmadığı ve bu durumun 2886 sayılı Kanun'un temel ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, katılımı engelleyici ve rekabeti daraltıcı nitelikte yeterlik şartlarının arandığı dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.